Peculato. Art. 312 do CP. Denúncia. Ausência de justa causa. Atipicidade da conduta. Rejeição. Art. 43 do CPP.
Rel. Min. Ricardo Lewandowski
RELATÓRIO - O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra PAULO AFONSO EVANGELISTA VIEIRA, Deputado Federal, e CLETO NAVÁGIO DE OLIVEIRA, imputando-lhes a prática do crime de peculato (art. 312 combinado com o art. 29, ambos do Código Penal). Segundo a denúncia, o acusado CLETO NAVÁGIO DE OLIVEIRA, à época Secretário de Estado da Administração do Estado de Santa Catarina, com o auxílio do acusado PAULO AFONSO EVANGELISTA VIEIRA, então Governador do Estado, teria desviado dinheiro público em proveito próprio. No caso, os denunciados foram acusados de permitirem, utilizando-se dos cargos que ocupavam, o recebimento de gratificação que sabiam ser indevida. Segundo consta, PAULO AFONSO EVANGELISTA VIEIRA teria ardilosamente deferido pedido administrativo, feito pelo Secretário de Estado CLETO NAVÁGIO DE OLIVEIRA, para que lhe fosse concedido o direito de acrescer aos seus vencimentos reajuste referente a cargo em comissão ocupado anteriormente, invocando o instituto da “estabilidade financeira“. Os denunciados apresentaram respostas (fls. 957-959 e 999- 1.001), nas quais pediram a rejeição da denúncia ao argumento de que o fato descrito não constitui infração penal (art. 386, III, do Código de Processo Penal), sobretudo porque não ficou demonstrado que o acusado CLETO NAVÁGIO DE OLIVEIRA não tinha direito à referida gratificação. Salientaram, ainda, que outros servidores já haviam apresentado pleitos semelhantes, os quais foram deferidos com base em parecer favorável emitido pelo Gerente de Remuneração Funcional da Secretaria de Administração de Recursos Humanos. Aduziram, ao final, que a circunstância de ter o Governador do Estado ajuizado, antes do despacho favorável à concessão da gratificação, ação direta de inconstitucionalidade contra o dispositivo legal que previa o benefício, justifica-se pela inexistência de jurisprudência pacífica a respeito do tema. Os autos foram remetidos a esta Corte em virtude da diplomação do denunciado Paulo Afonso Evangelista Vieira no cargo de Deputado Federal (fl. 1.005). O então Procurador-Geral da República, Doutor Claudio Fonteles, salientando a presença dos requisitos legais, pugnou pelo recebimento da denúncia (fls. 1.013/1.016). É o relatório.
VOTO - O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Relator): A denúncia, de fls. 02-06, descreve os fatos da seguinte maneira: “(...) 1. No mandato do acusado Paulo Afonso Evangelista Vieira, o Estado de Santa Catarina, por sua Procuradoria-Geral, recorria das ações judiciais nas quais os servidores públicos (ocupantes de cargos comissionados) pleiteavam a concessão de Gratificação Complementar de Vencimento, decorrente da Lei nº 9.847/95; 2. O Estado, com o conhecimento do acusado Paulo Afonso Evangelista Vieira, enviou a Brasília a Procuradora Edith Gondin, a qual entregou, pessoalmente, os memoriais sobre a matéria a todos os Ministros do STF, oportunidade em que foi explicada a relevância do assunto para as finanças do Estado. O primeiro julgamento do STF, ocorreu na 1ª Turma, com sustentação da citada Procuradora do Estado, no RE nº183.910, sendo relator o Ministro Moreira Alves. O recurso foi provido por unanimidade, passando os demais Ministros a julgar centenas de recursos idênticos, todos na linha do precedente. Em 24/03/98, o Plenário julgou o RE nº 222.480, sendo relator o Ministro Moreira Alves e, em 05/98, e por maioria foi concedido provimento para adotar a tese de defesa do Estado (fls. 235-236); 3. O teor dos acórdãos proferidos pelo STF, eram comunicados às respectivas Secretarias de Estado (doc. de fls. 236); 4. Julgando-se beneficiário do instituto da estabilidade financeira, na condição de Secretário de Estado e, portanto, sendo sabedor da tese esposada pelo Estado no sentido contrário ao pleito dos servidores e, ainda, conhecendo o teor dos julgamentos do STF, que eram favoráveis ao Estado de Santa Catarina (fls. 221-224), acusado Cleto Navágio de Oliveira, ardilosamente, promoveu a deflagração de processo administrativo, em 26 de novembro de 1998 (fls. 20-22), para que lhe fosse concedido o benefício que para os demais servidores era negado pela Administração. Para tanto, e em conluio com o acusado Paulo Afonso Evangelista Vieira, utilizando-se do fundamento da existência de reiterados julgamentos de casos análogos (fls. 424), forjaram o entendimento de que para o acusado Cleto Navágio de Oliveira o benefício poderia ser deferido. Em conluio, visando desviar dinheiro público em proveio próprio, deliberaram pela produção de processo administrativo onde o acusado Cleto Navágio de Oliveira dirigia ao denunciado Paulo Afonso Evangelista Vieira o pedido, apresentando o cálculo do valor que entendia devido, totalizando, desde março de 1995, R$ 28.374,03 (vinte e oito mil e trezentos e setenta e quatro reais e três centavos) - (fls. 30 e 31). O processo foi todo instruído na Secretaria da Administração, onde o acusado Cleto Navágio de Oliveira referendou parecer da Secretaria de Administração de Recursos Humanos, no sentido da concessão do benefício a si próprio (fls. 32). Após, o processo seguiu ao acusado Paulo Afonso Evangelista Vieira que, na condição de Governador, determinou a efetivação do pagamento de R$ 28.374,03 (vinte e oito mil e trezentos e setenta e quatro reais e três centavos), os quais foram desviados do Estado, em benefício do acusado Cleto Navágio de Oliveira, que recebeu a importância em dezembro de 1998. 5. O despacho do acusado Paulo Afonso Evangelista Vieira, autorizando a extensão da correlação aos servidores que não ajuizaram requerimento no Poder Judiciário, com a justificativa de existirem ‘reiterados julgamentos de casos análogos’ (fls. 422) é ludibrioso, porque tinha conhecimento dos recursos impetrados pelo Estado de Santa Catarina no STF. Inobstante tal situação, no dia 03 de abril de 1995, propôs ADIn (fls. 384-399), buscando a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Estadual nº 1.145/93 (fls. 391), que com a edição da Medida Provisória nº 61, de 23 de março de 1995, concedeu a Gratificação Complementar de Vencimentos de cargos em comissão, sob argumento de que tal dispositivo levaria a uma situação incontrolável (ocorreria uma verdadeira enxurrada de mandados de segurança perante o Tribunal de Justiça), vez que qualquer reajuste de vencimento dos cargos em comissão seria transferida para um gama incomensurável de outros servidores que incorporaram percentual de cargo em comissão por força de lapso temporal (fls. 392); 6. Portanto, o acusado Paulo Afonso Evangelista Vieira propôs ADIn contra a Lei que concedia a citada gratificação (03/04/95) e, posteriormente, concedeu a questionada gratificação a diversos servidores, inclusive ao acusado Cleto Navágio de Oliveira (29/12/98); 7. O acusado Cleto Navágio de Oliveira determinou, na qualidade de Secretário de Estado da Administração, o pagamento em seu próprio favor (fls. 32), desconsiderando, a proibição legal e, inclusive, o teto remuneratório estadual vigente no Poder Executivo, recebendo tratamento diferenciado em relação aos demais servidores; 8. Ademais, o próprio acusado Cleto Navágio de Oliveira, como autoridade coatora, na situação de Secretário de Estado da Administração, em vários mandados de segurança (fls. 237-383), prestou informações, aduzindo que os pedidos dos impetrantes não encontravam guarida no sistema legal catarinense, transcrevendo, inclusive, decisões desfavoráveis às pretensões dos impetrantes. Prestando informações no Mandado de Segurança nº 98.009.326-0, na data de 17/08/98, aduziu a inexistência de direito, negando a pretensão do impetrante (fls. 273). Posteriormente, na data de 26/11/98, requereu tal benefício para si próprio (fls. 22); 9. O fato é que o conluio entre os acusados, às vésperas da mudança de governo (29.11.98), ensejou a produção ardilosa do procedimento administrativo cujo objetivo era e foi o desvio, em proveito próprio, de dinheiro público. 10. Agiu o acusado Cleto Navágio de Oliveira com intenso dolo, tanto é que ainda não devolveu nenhuma parcela correspondente ao valor recebido indevidamente, diferentemente dos demais servidores, os quais tiveram os valores descontados nas respectivas folhas de pagamento (fls. 822-870). O atual Secretário de Estado, Celestino Roque Secco, no ofício de nº 1.031/2000, de 21/03/2000, encaminhado ao Procurador-Geral de Justiça, prestou informações sobre os descontos das pessoas beneficiárias das vantagens nas respectivas folhas de pagamento (fls. 822), certificando que, até o dia 17/03/2000, não foram efetuados descontos do servidor Cleto Navágio de Oliveira, ora acusado, da importância recebida em função do processo nº SEAP 16348/98-2, a título de exercício anterior, no mês de dezembro de 1998 (fls. 823-829); (...)“ (fls. 02-05). Consta da exordial que os acusados, por meio de processo administrativo instaurado em 26 de novembro de 1998 (fl. 27), agindo em conluio, viabilizaram a concessão da chamada “Gratificação Complementar de Vencimento“ a CLETO NAVÁGIO DE OLIVEIRA, que assegurava aos exercentes de cargos efetivos o direito de acrescer aos seus vencimentos os reajustes salariais concedidos aos ocupantes de cargos em comissão, sem atentar para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se firmou no sentido contrário.1 Em que pese o entendimento da Corte, contrário à concessão do reajuste, a denúncia, tal como formulada, não pode prosperar, quando mais não seja porque as decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em sede de recurso extraordinário, não têm efeito vinculante. Por tal razão ??e à falta de expressa previsão legal, como se verá, os fatos narrados na exordial não configuram crime. Cumpre notar, ademais, que o benefício em tela foi concedido com base em lei estadual que o previa expressamente, depois ??é verdade ??atacada por meio da ADI 1.264/SC, cuja liminar foi indeferida pelo Plenário da Casa em 25.5.95. Ocorre, porém, que não era dado ao então Governador PAULO AFONSO EVANGELISTA VIEIRA fazer qualquer juízo definitivo sobre a constitucionalidade da lei antes do pronunciamento final do Supremo na referida ação inconstitucionalidade, não estando impedido de dar cumprimento às suas disposições, em atenção, inclusive, ao princípio da estrita legalidade que rege a Administração Pública. Não fosse isso, verifica-se que o benefício concedido ao acusado CLETO NAVÁGIO DE OLIVEIRA foi outorgado também a outros servidores, o que afasta o argumento de tratamento diferenciado em relação ao Secretário de Estado. De outra parte, convém observar que o Poder Judiciário, no exercício do jus puniendi estatal, deve ater-se rigorosamente ao preceito da reserva legal, não lhe sendo lícito ampliar o espectro de condutas descritas em determinado tipo penal. Por essa razão, não se mostra possível enquadrar a conduta dos acusados no art. 312 do Código Penal, que apresenta a seguinte dicção: “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.“ Como se vê, o delito de peculato, mesmo na modalidade “desvio“, exige que o servidor público se aproprie de dinheiro, valor ou bem, dos quais tenha a “posse“ direta ou indireta. Ainda que se entenda que a “posse“ mencionada no dispositivo em tela compreenda não apenas a detenção física de dinheiro, valor ou bem, mas também a disponibilidade jurídica sobre estes, salta à vista que a concessão de um benefício salarial eventualmente indevido a servidor público, não se enquadra nesse tipo penal, embora possa, em tese, configurar ato de improbidade administrativa, punível nos termos da legislação própria, a qual, inclusive, contempla mecanismos para a recuperação do indébito. Isso posto, diante da falta de justa causa para a instauração da ação penal, e em face da atipicidade da conduta dos acusados, pelo meu voto, rejeito a denúncia, com base no art. 43 do Código de Processo Penal.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente, creio que, na assentada passada, na Turma, nos deparamos com uma situação semelhante. Era um caso de habeas corpus em que se discutia tema assemelhado: acusação de peculato em razão de decisão de agentes políticos ou de agentes públicos em sentido lato. O Ministro Cezar Peluso era o Relator e o Ministro Eros Grau, inicialmente, pediu vista. Agora, vejo, aqui, que esse tema se renova de forma um pouco diferente. Na verdade, quero fazer uma consideração sobre esse tipo de acusação, que é extremamente grave – e tenho ressaltado isso aqui - a opção pelo oferecimento de denúncia em matéria deste jaez. Por quê? Porque já é lição comezinha desta Corte, liderada especialmente pelos votos magníficos do Ministro Celso de Mello, que o processo criminal não deve ser utilizado como instrumento de punição. A priori, quando abrimos um processo como este, já sabemos qual é o seu destino. Se essa denúncia fosse recebida, nunca poderia ter um julgamento favorável. Na verdade, é quase o impossível jurídico. Os fatos todos não caminham no sentido nem da responsabilidade do requerente, muito menos daquele que eventualmente deferiu o pedido. Eles eram inicialmente controvertidos; havia uma lei; quer dizer, nem de longe se pode supor um dolo, ainda que espiritual. Então, é seriíssimo o uso desse tipo de ação. Também não posso nem aventar o caminho da improbidade, porque disso não se cuida, nem a isso se chegaria. Na verdade, poder-se-ia ter-se uma ação de ressarcimento. Parece-me que é preciso refletir seriamente sobre esse tipo de prática para que a Procuradoria não se ocupe desses fatos absolutamente irrelevantes e para que também não nos ocupe com tais leviandades. Era isso que gostaria de ressaltar. Acompanho o voto do eminente Relator. Obs.: Texto sem revisão (§ 4º do artigo 96 do RISTF)
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Senhora Presidente, realmente, fica muito difícil administrar quando se exterioriza, em passo seguinte, óptica como a retratada nesta denúncia. O tipo do artigo 312 - ressaltou muito bem o relator - pressupõe algo diverso. O núcleo, em si, é a apropriação de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel de que tenha o servidor a posse. Na espécie, houve a interpretação do arcabouço normativo, concluindo-se, de forma certa ou não, isso não importa para efeito penal, pelo direito dos titulares de secretarias a certa complementação de vencimentos. Como, então, chegar ao enquadramento da prática como a revelar peculato, com balizamento, em termos de pena, de dois a doze anos? Daqui a pouco não mais teremos administrador praticando atos que envolvam numerário público. A administração pública ficará inviabilizada. Não há, realmente, justa causa e, por isso, acompanho Sua Excelência o relator, demonstrando preocupação, como o fez o ministro Gilmar Mendes, diante de iniciativa conforme a presente. Rejeito a denúncia. À revisão de aparte do Senhor Ministro Gilmar Mendes.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhora Presidente, queria fazer uma observação rapidíssima, se me permite, só para enfatizar, também, a minha concordância absoluta com a preocupação do Ministro Gilmar Mendes, agora realçada pelo Ministro Marco Aurélio, já num outro passo. Além da gravidade do caso, isso é usado, às vezes, para divulgação, o que acaba por macular, para o público, a “performance“, inclusive a pessoal, desses administradores públicos, fazendo com que algumas pessoas de bem, depois de um tempo, nem queiram mais participar da gestão da coisa pública. Daí eu me valer da palavra, porque se dá notícia de que Fulano foi denunciado e não se dá a mesma ênfase ao resultado de um julgamento como este. A pessoa de bem se sente extremamente agravada e até adoece por conta disso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A Presidente Ellen Gracie, o Presidente Marco Aurélio e todos nós, que eventualmente temos esses encargos de gestão, na verdade, assinamos papéis todos os dias, deferimos ou não pedidos, requerimentos, recursos, concessões de vantagens. E, aí, por se verificar uma eventual ilegalidade na concessão, até por um julgamento -já ocorreu inclusive nesta Casa, por exemplo, em sessão administrativa, em que entendemos legítima a ascensão funcional num dado momento histórico, e, depois, em sessão judicial, percebemos que a ascensão funcional lesava o princípio do concurso público -, as pessoas que participaram daquela decisão seriam peculatárias? Isso é algo que transcende a compreensão mais razoável que se possa ter sobre o tema.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E nesse caso, Ministro Gilmar Mendes, a pessoa procurou o Poder Judiciário para ver se a lei era inconstitucional, e a estava, portanto, aplicando. À revisão de apartes dos Senhores Ministros RICARDO LEWANDOWSKI (Relator) e CARLOS BRITTO.
O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Ministro Celso de Mello, Vossa Excelência me permite um aparte? Fiquei temeroso, em aprofundar o tema porque os fatos, em tese, podem constituir um ato de improbidade administrativa. Não avancei muito mais no meu voto até para deixar, eventualmente, em aberto a possibilidade de o Ministério Público, em querendo, perquirir esses aspectos.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Eu ficaria, Excelência, data venia, com a decisão pela rejeição da denúncia, pelo não recebimento, na linha do voto do Relator, reconhecendo que, de fato, não há justa causa para o tipo penal invocado, que seria peculato, em nenhuma das suas três modalidades. Não gostaria de avançar porque Sua Excelência mesmo está a dizer que, em tese, pode-se descambar para a improbidade.
O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Pode ter havido um conluio, eventualmente.
EMENTA - PENAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REJEIÇÃO. ARTIGO 43 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. I - Denunciados acusados de, em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, conceder reajustes remuneratórios indevidos. II - Denúncia que não descreve fato típico, deixando, portanto, de atender os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, o que impede o prosseguimento da persecutio criminis in juditio. III - Ausência, ademais, de justa causa. IV - Denúncia rejeitada.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, rejeitar a denúncia, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Cezar Peluso. Brasília, 10 de novembro de 2006.
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