Arts. 16 e 22 da Lei 7492/86. Deficiência da defesa técnica. Inocorrência. Aplicação de agravante genérica não contida na capitulação da denúncia. Descrição implícita na narração. Alegação de nulidade da decisão por ausência de utilização de palavras próprias. Decisão fundamentada. Fixação da pena-base. Maus antecedentes. Condenação não transitada em julgado. Impossibilidade.
Rel. Min. Félix Fischer
RELATÓRIO - O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WILMA MAGALHÃES SOARES, condenada ao total de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto, e multa, pela prática dos crimes descritos nos artigos 16 e 22 da lei 7.492/86, contra v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Esta é a ementa do julgado: “PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LEI N° 7.492/86, ARTIGOS 16 E 22, PARÁGRAFO ÚNICO. COMPRA E VENDA DE DÓLARES SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. O concurso material não implica na apuração da prescrição de acordo com a pena unificada, pois o artigo 119 do Código Penal expressamente prevê que “no caso de concurso de crimes, a extinção de punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente“. Hipótese, todavia, em que a prescrição retroativa da pretensão punitiva não encontrou o decurso do tempo necessário à sua decretação quanto a todos os acusados. 2. Comprovada a autoria e a materialidade dos delitos tipificados nos artigos 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, em concurso, deve ser mantida a sentença condenatória proferida, exceto quanto aos delitos cuja prescrição é reconhecida. 3. Apelações a que se dá parcial provimento“ (fl. 173). O impetrante alega, em síntese, a ocorrência de cerceamento de defesa em razão da deficiência da defesa técnica, o que resultou em prejuízo para a paciente, e a nulidade do acórdão pela falta de correlação entre a definição jurídica contida na denúncia e a contida na sentença, por falta de fundamentação própria e pela deficiência na fundamentação da fixação da pena; Informações às fls. 233/234. A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 267/276, manifestou-se pela denegação da ordem em parecer assim ementado: “HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONDENAÇÃO. PACIENTE JÁ CUMPRINDO PENA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES NO PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE NULIDADES TANTO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA COMO NO ACÓRDÃO ATACADO. Parecer pelo não conhecimento do writ “ (fl. 267). É o relatório.
VOTO - O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Sustenta o impetrante, em suma, a) a ocorrência de cerceamento de defesa em razão da deficiência da defesa técnica, o que resultou em prejuízo para a paciente; b) a nulidade do acórdão pela manutenção da sentença que reconheceu circunstância agravante não contida na capitulação realizada pela denúncia; c) nulidade do acórdão por falta de fundamentação própria e; d) nulidade do acórdão pela deficiência na fundamentação da fixação da pena; Analiso, em primeiro lugar, a alegação de cerceamento de defesa, em razão da suposta deficiência no exercício da defesa técnica. Cumpre, por necessário, esclarecer que reside distinção entre a falta de defesa e a sua deficiência. A propósito do tema, o Pretório Excelso editou a Súmula 523 que assim dispõe: “No processo penal, a falta de defesa constituiu nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.“ Com efeito, conforme se depreende dos autos, não há que se falar, na hipótese, em ausência de defesa. Não se constata, também, deficiência na defesa e prejuízo para a paciente. Esta, insta informar, constituiu advogado nos autos da ação penal que fora movida em seu desfavor, na pessoa da advogada Ruth Mara R. Machado, que por sua vez apresentou defesa prévia e aduziu alegações finais clamando pela absolvição. A dispensa de testemunhas de defesa e não requerimento de diligências na fase do artigo 499 não são fatores que, por si só, apontam para ocorrência de deficiência na formulação da defesa. Finalmente, impende destacar que a interposição de recurso de apelação não se constitui em obrigação do defensor, mas sim em faculdade deste que, analisando a r. sentença condenatória deve concluir pela necessidade e utilidade do manejo do referido recurso. Contudo, a defensora apresentou apelação, requerendo a absolvição da paciente. Assim, resta concluir que a defesa da paciente, ante as informações constantes dos autos, laborou por sua absolvição, não demonstrado ineficiência capaz de gerar nulidade. Repita-se, dentro do que era possível, atuou de maneira satisfatória. Portanto, não há como aceitar o argumento de inexistência de defesa, nem de se admitir sua deficiência. Neste caso, não se projeta o alegado cerceamento de defesa. Na mesma linha, o seguinte precedente desta Corte: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. NULIDADE DO PROCESSO POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA. Inviável apreciar, nos estreitos limites do habeas corpus, alegação atinente à desclassificação do delito, por demandar exame aprofundado de provas. Não há falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa se da análise dos autos restou evidenciado que o direito de defesa do paciente foi exercitado em sua plenitude, tendo-se-lhe assegurado ampla defesa em todo o processo e nenhuma fase processual lhe foi suprimida. Ademais, a decisão de dispensar a oitiva de testemunhas insere-se na estratégia do defensor constituído. Ordem denegada.“ (HC 9304/SP, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/11/1999). Quanto ao segundo tópico, também não merece acolhimento a súplica do impetrante. Inicialmente, é de se frisar que o reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385, do CPP, a saber: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada“ - grifei (por igual, como se vê, o art. 484, parágrafo único, II, do CPP). Nessa linha, i.e., que a agravante não precisa constar da imputação, vale dizer, que não necessita estar descrita na denúncia para que o juiz possa dela reconhecê-la, tem-se, no plano doutrinário: Fernando da Costa Tourinho Filho (in Processo Penal, v. 4, 25ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 258/259), Guilherme de Souza Nucci (in Código de Processo Penal Comentado, 5ª ed., São Paulo:RT, 2006, p. 677) e Damásio E. de Jesus (in Código de Processo Penal Anotado, 19ª ed., São Paulo:Saraiva, 2002, p. 281). Na jurisprudência, em sentido semelhante, tem-se: STF, RHC 60.987-2/RJ, Rel. Ministro Rafael Mayer, DJ de 05/08/83 e STJ, Resp 435.187/MS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 05/06/2003. Além do mais, no caso concreto, inclusive, a agravante consistente na organização e direção da atividade dos demais agentes (art. 62, I, do CP) aparece implicitamente na exordial acusatória. Veja-se que ela restou demonstrada, precipuamente, pelo fato de que a empresa WS TURISMO, utilizada como meio para a prática dos ilícitos, era gerenciada pela paciente. Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES AMBIENTAIS. AGRAVANTE IMPLÍCITA NA DENÚNCIA. CONSIDERAÇÃO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. ART. 385, DO CPP. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. I - O reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385, do CPP (por igual, como se vê, o art. 484, parágrafo único, II, do CPP). II - No caso concreto, inclusive, a agravante consistente na obtenção de vantagem pecuniária (art. 15, II, “a“, da Lei nº 9.605/98) aparece implicitamente na exordial acusatória. III - Por outro lado, não pode ser reconhecida pelo Juízo a quo a agravante que, tecnicamente, não encontra adequação ao fatos. No caso em tela, é o que ocorre com a agravante referente ao emprego de fraude e/ou abuso de confiança (art. 15, II, “n“, da Lei nº 9.605/98), razão pela qual não poderia ter sido considerada pelo Magistrado quando da dosimetria da pena. Recurso parcialmente provido.“ (REsp 867938/PR, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 10/09/2007). Quanto à alegada nulidade do acórdão pela falta de fundamentação própria, também não tem razão o impetrante. O fato do acórdão ter transcrito o parecer do Ministério Público, adotando-o como motivação, por si só, não importa nulidade, mormente se no texto transcrito há apreciação suficiente do apelo. Este entendimento já foi manifestado por esta Corte nos seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. ADOÇÃO DA MOTIVAÇÃO MINISTERIAL. POSSIBILIDADE. 1. A toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. 2. Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada. 3. Nenhuma ilegalidade há em que adote o juiz, ao acolhê-lo, a motivação deduzida pelo Ministério Público em pedido de decretação de custódia cautelar, irrazoável, até, que seria exigir-se a sua reprodução nos mesmos autos, absolutamente desnecessária, mormente quando a compreende de modo sustentado. 4. O habeas corpus, como é do comum entendimento doutrinário e jurisprudencial, por força de sua própria natureza hostil à dilação probatória, somente se presta ao deslinde, quando devidamente instruída a inicial com os elementos que demonstram os fundamentos nela expostos, não cabendo ao Poder Judiciário suprir os vícios que afastem a regularidade da dedução da demanda heróica. 5. Writ denegado.“ (HC 25352/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 30/06/2003). “CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO FUNDAMENTADO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. RÉU FORAGIDO. GARANTIA À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ACÓRDÃO. FUNDAMENTAÇÃO. TRANSCRIÇÃO DO PRONUNCIAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. LIMINAR CASSADA. ORDEM DENEGADA. I. Não se vislumbra ilegalidade na decisão que decretou a custódia cautelar do paciente, se demonstrada a necessidade da prisão, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante, sendo que a gravidade do delito e a periculosidade do agente podem ser suficientes para motivar a segregação provisória como garantia da ordem pública. Precedentes. II. A evasão do réu pode ser suficiente para motivar a segregação provisória a fim de garantir a aplicação da lei penal. Precedente. III. Condições pessoais favoráveis do réu – como residência fixa e ocupação lícita, etc. – não são garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, se a manutenção da custódia é recomendada por outros elementos dos autos. IV. Não há que se falar em nulidade do r. acórdão do Tribunal a quo por ausência de fundamentação, pois, adotando os fundamentos do d. parecer do Ministério Público, transcreve-os no voto condutor, como razões de decidir suficientemente motivadas. V. Ordem denegada.“ (HC 12964/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 17/09/2001). Por fim, o impetrante alega que há deficiência na fundamentação da fixação da pena pela sentença, mantida pelo acórdão atacado. Na sentença, a fixação da pena se deu através da seguinte argumentação: “1.1. Crime do artigo 16 da Lei n° 7.492/86 Atendendo ao disposto no artigo 59 do Código Penal, constato que a acusada possui antecedente criminal, já tendo sido, inclusive, condenada por este Juízo nos autos da Ação Penal n° 92.14416-0, que se encontra no Tribunal Regional Federal em razão de recurso. Verifico, ainda, que o grau de reprovabilidade de sua conduta é elevado, uma vez que utilizou-se de terceiros inocentes para perpetrar os delitos. Ademais, foi a principal beneficiada pelos crimes, juntamente com o seu ex-marido SÍLVIO MAGALHÃES SOARES NETO. Por tais motivos, fixo-lhe a pena acima do mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos; que aumento para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em razão da agravante do artigo 62, I, do Código Penal, uma vez que foi esta acusada quem organizou a cooperação no crime, dirigindo a atividade dos demais agentes. Dessa forma, torno referida pena definitiva. Fixo em 10 (dez) dias-multa a sanção pecuniária, à razão de 5 (cinco) salários mínimos, por cada dia-multa, vigente à época do delito, tendo em vista a boa situação financeira da acusada. 1.2. Crime do artigo 22, parágrafo único, da Lei n° 7.492/86 Tendo em vista os mesmos critérios utilizados para apreciação das circunstâncias judiciais referentes ao primeiro delito cometido pela acusada, fixo-lhe a pena base em 03 (três) anos de reclusão; que aumento para 03 (três) anos e 06 seis) meses de reclusão, em razão do artigo 62, I, do Código Penal, tornando-a definitiva. Fixo a pena de multa em 10 (dez) dias-multa a sanção pecuniária, à razão de 5 (cinco) salários mínimos, por cada dia-multa, vigentes à época do delito, tendo em vista a sua boa situação financeira. Assim, nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas privativas de liberdade impostas a WILMA MAGALHÃES SOARES somam 06 (seis) anos de reclusão, que deverão ser cumpridas em regime semi-aberto. Por sua vez, as penas de multa totalizam 20 (vinte) dias-multa. 2. SÍLVIO MAGALHÃES SOARES NETO 2.1. Crime do artigo 16 da Lei n° 7.492/86 Atendendo ao disposto no artigo 59 do Código Penal, constato que SÍLVIO MAGALHÃES SOARES NETO não possui antecedentes criminais. Entretanto, o grau de censurabilidade de sua conduta foi elevado, já que se utilizou de terceiros inocentes para atingir seu intento. Além disso, foi juntamente com sua ex-esposa, o principal beneficiado pelos crimes, tendo sido movido pela cupidez. Por tais motivos, fixo-lhe a pena base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tornando-a definitiva. Fixo a sanção pecuniária em 10 (dez) dias-multa, à razão de 5 ( cinco) salários mínimos, por cada dia-multa, vigentes à época do delito, tendo em vista a sua boa situação financeira. 2.2. Crime do artigo 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 Tendo em vista os mesmos critérios utilizados para apreciação das circunstâncias judiciais referentes ao primeiro delito cometido pelo réu, fixo-lhe a pena base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, que torno definitiva. Fixo a sua pena de multa em 10 (dez) dias-multa, à razão de 5 (cinco) salários mínimos, por cada dia-multa, vigentes à época do delito. Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas privativas de liberdade impostas a este acusado totalizam 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que deverão ser cumpridas em regime semi-aberto. Já as penas de multa somam 20 (vinte) dias-multa. 3. Réus TRAJANO TRISTÃO DE MACEDO e LEONEL DE MELO ROCHA 3.1 Crime do artigo 16 da Lei nº 7.492/86 Considerando o disposto no artigo 59 do Código Penal, constato que estes acusados são tecnicamente primários. Além disso, o grau de censurabilidade de suas condutas é normal. Por tais motivos, fixo a suas penas bases no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão, que tomo definitiva. Fixo a pena de multa, para cada um deles, em 10 (dias) multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, por cada dia-multa vigente à época dos fatos. 3.2 Crime do artigo 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 Tendo em vista a supramencionada análise das circunstâncias judiciais, fixo suas penas bases em 02 (dois) anos de reclusão, que tomo definitiva. Fixo, para cada um deles, a pena de multa de 10 (dez) dias- multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, vigente à época do delito, por cada dia-multa“ (fls 107/109). Inicialmente, impende asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, “o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus , não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita“ (HC nº 39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/04/2005). No caso em tela, quanto a fixação da pena-base, verifico que para seu aumento foi considerada uma sentença condenatória não transitada em julgado. Contudo, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, esta Corte entende que inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (nessa linha, os seguintes precedentes do STF – AO 1046/RR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU 22.06.07; HC 89330/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 22.09.06; e desta Corte: HC 83064/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, DJU de 17/09/2007; REsp 884812/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJU de 07/05/2007 ). Ante ao exposto, concedo a ordem unicamente para anular a sentença e o acórdão hostilizado para que se proceda nova dosimetria da pena, desconsiderando-se como mau antecedente sentença penal condenatória não transitada em julgado. É o voto.
EMENTA – PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 16 E 22 DA LEI 7.492/86. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE AGRAVANTE GENÉRICA NÃO CONTIDA NA CAPITULAÇÃO DA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO IMPLÍCITA NA NARRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE PALAVRAS PRÓPRIAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. I - Não se verifica deficiência na defesa técnica quando há defensor constituído, que apresentou defesa prévia, alegações finais e apelação (Súmula 523 do STF). II - O reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385, do CPP (Precedentes). III - No caso concreto, inclusive, a agravante consistente na organização e direção da conduta dos demais agentes (art. 62, I, do CP) aparece implicitamente na exordial acusatória. V - Não há nulidade do acórdão, por falta de fundamentação, se este adota como razões de decidir o parecer do Ministério Público, transcrevendo-o no corpo do voto (Precedentes). IV - Em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Ordem parcialmente concedida.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) votaram com o Sr. Ministro Relator. SUSTENTOU ORALMENTE: DR. BRUNO RODRIGUES (P/ PACTE) Brasília (DF), 13 de novembro de 2007(Data do Julgamento).
0 Responses