Penal. Processual penal. Apropriação indébita. Art.168-a, do cp. Sócia não participante Da parte contábil e financeira da empresa. Ausência de prova da autoria delitiva. Sócio-gerente da empresa responsável pela administração e contabilidade. Teoria Do domínio do fato. Pena-base aplicada acima do mínimo legal. Crime continuado. Suficiência do percentual de majoração. Substituição da pena pecuniária Substitutiva por outra restritiva de direitos. Necessidade. Apelação criminal do mpf Provida em parte. 1. Apelação Criminal, manejada pelo Ministério Público Federal com o objetivo de ver reformada a sentença, que absolveu a sócia e condenou o sócio da empresa Supermercado Pexinxão Ltda. da prática do delito tipificado no art. 168-A do Código Penal, porque ele, na qualidade de sócio-gerente da empresa Supermercado Pexinxão Ltda., no período compreendido entre agosto de 1997 a dezembro de 2004, deixado de recolher para o INSS as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, causando ao INSS um prejuízo de R$ 34.836,54 (trinta e quatro mil, oitocentos e trinta e seis reais e cinquenta e quatro centavos). 2. Apesar de a Apelada ser sócia-gerente da firma, a prova dos autos aponta a que ela atuava de forma limitada neste gerenciamento, restringindo-se à parte referente aos negócios de compra de produtos junto a fornecedores, não havendo evidências de que ela tivesse poderes para descontar as contribuições previdenciárias dos empregados sem o consequente recolhimento. 3. A conduta típica deve ser imputada àquele que, no momento do fato, tinha o dever jurídico de proceder ao repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados na empresa ao INSS, e, podendo, omitiu-se de fazê-lo. Absolvição mantida. 4. Réu/Apelante condenado pelo crime previsto no art. 168-A, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, correspondendo cada dia multa ao valor de R$ 130,00 (cento e trinta reais), totalizando R$ 3.900,00 (três mil e novecentos reais), em face do não recolhimento ao INSS, a tempo e modo, das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados. 5. Sentença que fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão porque 03 (três) entre os 08 (oito) requisitos do art. 59, do CP foram desfavoráveis ao Réu, aumento suficiente para a penalização do Réu. 6. Embora a jurisprudência do STJ recomende como parâmetros o aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos, deve ser levado em consideração a gravidade do delito para o aumento, bem como os efeitos do crime. 7. Considerando que valor do dano não fora elevado, embora significativo o suficiente para elevar a pena-base, deve ser mantido o aumento da pena pela continuidade delitiva na fração de 1/3 (um terço), totalizando a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 8. O art. 44, do CP prevê a substituição de uma pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, de naturezas diversas (uma pecuniária e outra de outra natureza). 9. As duas penas pecuniárias estabelecidas na sentença, embora destinadas a entidades diversas, tem a mesma natureza econômica e, por isso, causam a impressão de que a pena do Réu fora apenas pecuniária, sem restrição à sua liberdade, o que não contribui para efeito de penalização do crime. 10. Manutenção de uma das penas pecuniárias, no caso, a doação mensal no valor de R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro ou gêneros alimentícios ao Instituto Vicente de Paula, e substituição da outra pena pecuniária por uma de prestação de serviços à comunidade, na forma a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais. 11. Apelação do MPF provida em parte, apenas para substituir uma das penas pecuniárias substitutivas impostas na sentença por uma pena de prestação de serviços à comunidade.
Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano
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