Por Francisco de Assis Oliveira Duarte -
A Lei nº 12.846/2013, também conhecida como Lei Anticorrupção, foi um marco na legislação de proteção da Administração Pública e, por via indireta, de toda a sociedade, ao estabelecer, em normativo próprio e específico, a responsabilização objetiva, civil e administrativa, das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração nacional e estrangeira.
A Lei Anticorrupção permite a celebração de acordo de leniência com objetivo de garantir que as empresas colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, identificando os demais envolvidos na infração, além de evitar que a empresa seja responsabilizada no âmbito administrativo, permitindo-lhe a manutenção de suas relações com o poder público.
Em que pese os avanços introduzidos pela Lei Anticorrupção, em especial no que se refere ao acordo de leniência, ainda há espaços para aperfeiçoamentos para a aplicação mais efetiva do instituto.
É sabido que a instauração dos instrumentos punitivos em relação aos servidores públicos traz consigo onerosos custos a serem suportados pela Administração e seus agentes.
Tais custos descortinam reflexos tanto materiais — como, por exemplo, gastos financeiros, resultados negativos na produtividade da atividade-fim do órgão ou entidade, entre outros — quanto imateriais, como o desconforto causado no âmbito da repartição, repercussões na imagem e segurança jurídica da instituição etc.
Reforça-se, portanto, que a custosa e reservada sede disciplinar somente deva ser inaugurada quando os demais instrumentos gerenciais não punitivos não surtirem o efeito restaurador da ordem interna ou inibidor da desordem administrativa.
O objetivo aqui é chamar a atenção para a necessidade de um marco normativo específico, mas abrangente, a fim de trazer a previsibilidade e segurança jurídica necessárias, juntamente com a amplitude na sua aplicação, para a celebração de acordos em geral em sede de ilícitos administrativos, sobretudo com o crescimento de tipificação de ilícitos administrativos no Brasil nos últimos anos.
Ressalte-se que o artigo 26 do Decreto-Lei nº 4.657/1942 — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), mesmo com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, que poderia fazer essa função, é dispositivo extremamente genérico e não traz a segurança jurídica necessária para as partes celebrarem acordos em sede de ilícitos administrativos, em que o clamor público costuma ser relevante e tem maior potencial de influenciar as decisões a serem tomadas pelas partes.
Necessário salientar que o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 3º, §2º, proclama pela solução consensual dos conflitos por parte do Estado.
No Brasil, com o desenvolvimento doutrinário do Direito Administrativo no sentido de que há necessidade de exigência específica de lei para transações administrativas, haja vista o princípio da indisponibilidade do interesse público, os acordos para ilícitos administrativos ficaram um pouco adstritos ao seu marco normativo próprio, impondo algumas questões controvertidas em casos específicos.
Contudo, imprescindível registrar que referido princípio da indisponibilidade do interesse público já vem sendo relativizado pela legislação pátria com alterações promovidas nas leis que restringem a celebração de acordos, tal como ocorreu recentemente com artigo 17, §1º, da Lei nº 8.429/92, alterado pela Lei nº 13.964/2019, passando a dispor que ações de que trata esse artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos da referida Lei nº 8.429/92.
Desse modo, em alinhamento às normas internacionais e nacionais vigentes sobre o tema, bem como em consideração à realidade supramencionada e em observância aos princípios da eficiência, da isonomia e do interesse público por meio da racionalização dos procedimentos administrativos, bem como em consideração à necessidade de desburocratização da Administração Pública por meio da eliminação de controles cujo custo de implementação seja manifestamente desproporcional em relação aos benefícios porventura auferidos, a proposta é no sentido de que a Lei 12.846/2013 possibilite a celebração de acordo de leniência aos servidores públicos.
A proposta visa a tornar mais célere e ampla a celebração de acordo de leniência com servidores públicos, possibilitando, inclusive que, a um só tempo, participem os órgãos de controle interno dos entes envolvidos, suas advocacias públicas e controladorias.
Nesse sentido, a sugestão é da construção de um texto legal cujo resultado seja o aprimoramento da norma para permitir a celebração de acordo de leniência com o objetivo de garantir que os servidores públicos envolvidos em atos de corrupção colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, identificando os demais envolvidos na infração, além de evitar que o servidor seja responsabilizado no âmbito administrativo, permitindo-lhe a manutenção de suas relações profissionais com o poder público, como ocorre com as pessoas jurídicas que se envolvem em atos de corrupção e celebram acordo de leniência com a Administração Pública.
As inovações devem admitir, em síntese, que o acordo de leniência seja celebrado com a participação dos órgãos de controle, das controladorias e das advocacias públicas, com o escopo de dar segurança jurídica aos servidores públicos celebrantes, tendo em vista os efeitos do acordo nas esferas administrativa e civil, ou seja, o acordo de leniência celebrado com a participação de todos os atores impedirá o ajuizamento de ação por improbidade administrativa e de quaisquer outras ações cíveis contra o servidor público pelo mesmo fato objeto do acordo.
O objetivo esperado com essa proposta é o aumento da efetividade do sistema administrativo sancionador, decorrente do ressarcimento dos danos causados com menor custo à Administração Pública e aos seus agentes, com a utilização de instrumentos gerenciais não punitivos, trazendo resultados positivos à produtividade da atividade-fim do órgão e para a imagem e segurança jurídica da instituição, permitindo ao servidor público faltoso a manutenção de suas relações com o poder público, nos moldes do tratamento dado à pessoa jurídica faltosa.
Para atingir os resultados esperados necessário se faz a alteração da Lei nº 12.846/2013, que poderá ser feita por meio de medida provisória, tendo em vista estarem presentes os requisitos constitucionais (CF artigo 62, caput) de urgência e relevância.
O requisito da relevância está presente porque o acordo de leniência se traduz em uma espécie de delação premiada para empresas e, caso essa proposta seja materializada, também para os servidores públicos investigados por atos de improbidade praticados contra a Administração Pública. A empresa e doravante o servidor público comprometem-se a cooperar com as investigações e, em troca, pagam uma multa menor, mas não ficam livres de indenizar a Administração Pública pelos valores desviados.
Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, considerando-se que, para tal, é indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica atual do país, e a necessidade de se estancar os altos custos da manutenção de processos administrativos disciplinares, bem como de se imprimir imediata efetividade aos princípios da eficiência, da isonomia e do interesse público.
Ademais, à celebração do acordo de leniência impõe-se como condição a adoção ou o aperfeiçoamento de mecanismos de integridade pelos órgãos de lotação do servidor público faltoso, com o propósito de constituir estruturas e práticas internas ao servidor para evitar que ele volte a incorrer nas infrações previstas na lei.
No tocante à reparação do dano, deve ser resguardada a competência dos Tribunais de Contas para apurar o dano ao erário, quando entender que o valor previsto no acordo celebrado é insuficiente para a reparação integral, devendo ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.
A realização do acordo de leniência deve ser permitida com mais de um servidor público nos casos de conluio. Com essa previsão, a proposta se alinha às normas internacionais, permitindo que apenas o primeiro servidor público a se manifestar pelo acordo possa obter a remissão total da multa.
