Damásio de Jesus -
Assistindo ao noticiário criminal das TVs, verifiquei grande confusão entre estupro, atentado ao pudor, importunação ofensiva ao pudor e assédio sexual. A imprensa considera assédio sexual a apalpadela libidinosa, o estupro, o atentado violento ao pudor e a importunação ofensiva. Assim, para a imprensa, todo constrangimento da vítima para ceder aos anseios libidinosos do agressor é considerado assédio sexual, ainda retrate um estupro ou uma contravenção. Essa crítica já havia sido feita por CEZAR ROBERTO BITENCOURT, em 2002, em seu Código Penal Comentado, discorrendo sobre o crime de assédio sexual, introduzido em nosso Código Penal pela Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001. Ele observou, com propriedade, a vulgarização da expressão "assédio sexual", que passou, entre nós, a ser confundida com os delitos de estupro e atentado violento ao pudor (São Paulo, Editora Saraiva, 2002, doutrina 1, p. 870).
O fato, além da contribuição da imprensa, resulta da má elaboração da norma, o que tem sido constante no trabalho do legislador. Vejamos o conceito legal do crime de assédio sexual:
"Art. 216-A - Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função."
Embora o título do dispositivo tenha recebido o nome de assédio sexual, o legislador optou, na construção da figura típica, por utilizar o verbo constranger, que é mais amplo, dando margem a dificuldades na conceituação do crime. De acordo com o Dicionário Aurélio, o vocábulo assédio, em sua concepção vulgar, significa "insistência importuna, junto de alguém com perguntas, propostas, pretensões etc.". Na descrição do ato de constranger, são utilizadas, dentre outras acepções: tolher a liberdade, cercear, forçar, coagir, compelir. Apesar das dificuldades geradas pela redação do delito, não se tem qualquer dúvida de que a configuração do assédio sexual exige muito mais do que a abordagem atrevida ou inconveniente.
O tipo do art. 216-A é extremamente confuso, deixando de conferir clareza e precisão ao texto, contrariando, assim, as recomendações do art. 11, I e II, da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998 (Lei da Técnica de Elaboração das Leis). Como diz José Nabuco Filho, cuidando dos desdobramentos do princípio da legalidade, de observar-se o da "determinação taxativa" (arts. 5º, XXXIX, da CF, e 1º do CP), "que impõe a precisão do tipo penal: exige que a lei estabeleça limites seguros e parâmetros exatos" (O princípio constitucional da determinação taxativa e os delitos ambientais, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 104:2, jul. 2001). Não é o caso da lei. Além disso, peca pela limitação da incriminação (parágrafo único vetado) e exagero punitivo (em quantidade, a pena mínima é a mesma do aborto consentido).
Empregando o verbo constranger sem mencionar os meios executórios, transporta-nos a crime de forma livre, admitindo qualquer um. Por isso, criou mais um problema de adequação típica, qual seja, o de distinguir o assédio sexual dos delitos de ameaça, constrangimento ilegal, tentativa de estupro etc. Assim, se o sujeito diz "só o admito na empresa se, agora, sua filha for comigo a um motel", é assédio sexual? E se o patrão ameaça a funcionária: "nesse minuto, ou você me acompanha a um motel ou está demitida", é caso de estupro ou assédio sexual?
E não se encontra expresso qual o comportamento do sujeito passivo desejado pelo seu superior (constranger alguém a fazer o quê?). Muito embora não exigida a conduta da vítima para a consumação do crime, que é formal, o legislador não a precisou, permitindo interpretação no sentido de que o favor sexual pretendido pode ser de terceiro, que não a vítima que exerce o cargo ou função ou a atividade laboral.
Não se confunde a vontade do legislador com a vontade da lei. Todos sabemos o que é assédio sexual e qual era a pretensão do legislador. Mas o que restou definido não expressa o significado universal do assédio sexual nem o que sabíamos que o legislador perseguia. Como o Direito Penal se manifesta por intermédio de tipos, é necessário que sejam claros e precisos. Não é o caso, tornando problemática a distinção, diante do novo tipo, do assédio sexual de outras figuras. É claro que, sob o aspecto da compreensão jurídica, é possível, abstratamente, distinguir entre si os crimes de assédio e outros que atentam contra a dignidade sexual. O problema é outro: trata-se de adequar o fato concreto ao modelo legal. É aí que surgirão as dificuldades de enquadramento, uma vez que o juiz não pode condenar o réu porque o fato cometido pelo autor amolda-se ao que ele (o magistrado) entende por assédio sexual, pois a tipicidade decorre do enquadramento material do fato ao tipo incriminador.
O CP, diante dos erros do legislador, precisa ser reformado, adotando-se, na descrição dos delitos, a clareza e a precisão. Se nós, estudiosos de Direito Penal há longos anos, temos dificuldade em interpretar os textos, imagine os alunos de nossas faculdades. Eles não merecem essa pena alternativa.
