Henrique Hoffmann Monteiro de Castro e Pedro Rios Carneiro -
A Lei 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha, surgiu para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, como já anuncia seu artigo inaugural, num processo de especificação dos sujeitos de direitos. Essa ação afirmativa decorre do compromisso assumido pelo Brasil em tratados internacionais de direitos humanos, e do dever constitucional de o Estado assegurar “a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (art. 226, caput e §8º da CF).
Malgrado não tenha criado novos tipos penais, a Lei Maria da Penha incrementou o rigor no tratamento do agressor de mulheres, de modo a combater o perverso ciclo da violência, possibilitando a prisão em flagrante em crimes de menor potencial ofensivo e principalmente estabelecendo medidas protetivas de urgência.
Na atual sistemática, a concessão de medidas protetivas é exclusividade do magistrado. Quando a ofendida busca amparo na Delegacia, seu pedido de medidas protetivas deve ser encaminhado pelo delegado em 48 horas (art. 12, III), e o juiz deve decidir em 48 horas (art. 18, I). Após o deferimento, o agressor deve ser intimado da decisão, o que pode demorar dias, se tudo der certo e o suspeito não fugir. Ou seja, na melhor das hipóteses, aproximadamente 1 semana separa o comparecimento da ofendida à Delegacia e a concretização da medida protetiva contra seu algoz. Mesmo o encaminhamento de alguns casos ao plantão judicial, que não analisa todas as situações de violência doméstica, não é capaz de atender à exigência de celeridade na decretação das medidas.
Os prejuízos da excessiva burocratização do procedimento podem ser aferidos na prática. As constatações feitas pelo relatório final da CPMI da Violência Doméstica, baseadas em relatório de auditoria do TCU, revelam que a insuportável morosidade na proteção da vítima não é exceção, mas a regra. A depender da região, o prazo para a concessão das medidas é de 1 a 6 meses, “tempo absolutamente incompatível com a natureza mesma desse instrumento”, a impor “medidas cabíveis para a imediata reversão desse quadro”.
Em termos práticos, o que se tem visto é que a mulher que sofre violência doméstica não deixa a Delegacia já protegida por uma medida protetiva, mas com um papel sem qualquer efetividade, uma promessa distante de que o agressor será afastado algum dia.
A prática tem evidenciado que o modelo atual, que subtrai da ofendida o direito a ser protegida já na Delegacia de Polícia, não tem sido capaz de contornar os efeitos deletérios do tempo, obrigando-a a aguardar longo lapso temporal sem a assistência devida. Para quem está na ultrajante posição de vítima de violência doméstica, poucos dias, horas ou até minutos sem a proteção são uma eternidade, aumentando de modo insuportável essa odiosa vulnerabilidade.
O próprio nome do instituto evidencia essa necessidade: medidas protetivas de urgência. Quando o Estado demora para agir, ofende a própria natureza da medida, deixando a ofendida com o justo receio de que voltará a ser vitimada e o agressor com o caminho livre para dela se aproximar e voltar a delinquir.
Noutro giro, é preciso fazer alguns esclarecimentos acerca da reserva de jurisdição. Trata-se de exigência de que a restrição a determinado direito fundamental deve ser precedida de ordem judicial. Isto é, assiste ao Judiciário não apenas o direito de proferir a última palavra, mas sobretudo a prerrogativa de dizer a primeira.
Em alguns casos a Constituição não deixou opções: não se pode abrir mão da anterior decisão judicial. Em outras situações, a Lei Maior deixou para o legislador a opção de exigir ou não prévia ordem judicial. Com efeito, o desenho constitucional adotado indica que nem sempre se demanda chancela judicial prévia, o que em nada ofende o princípio da separação dos poderes ou tampouco afeta o posterior controle ulterior do Judiciário (que permanece com a última palavra).
Destarte, quanto à busca e apreensão domiciliar (art. 5º, XI da CF) e à interceptação telefônica (art. 5º, XII da CF), vigora a reserva constitucional de jurisdição. Já quanto a diversas outras medidas, o legislador possui margem para outorgar a outras autoridades o poder de decisão.
No âmbito da persecução penal, atribuiu à autoridade policial a possibilidade de adotar manu propria uma série de medidas, tais como a prisão em flagrante (art. 304 do CPP), a liberdade provisória com fiança (art. 322 do CPP), a apreensão de bens (art. 6º, II do CPP), a requisição de perícias, objetos e documentos (art. 6º, VII do CPP e art. 2º, §2º da Lei 12.830/13), a condução coercitiva (arts. 201, §1º, 218, 260 e 278 do CPP) e a ação controlada no crime organizado (art. 8º, §1º da Lei 12.850/13.
Nessa esteira, quanto às medidas protetivas de urgência, o fato de atualmente a lei demandar prévia ordem judicial (arts. 22 a 24 da Lei 11.340/06) não significa que a sistemática não possa ser alterada, pois não há impeditivo da Constituição nesse sentido. Não causaria qualquer perplexidade a autorização para que o delegado de polícia condicionasse a liberdade do agressor por meio das medidas protetivas, pois no sistema em vigor já pode limitar o direito à locomoção por meio da fiança e também restringir por completo a liberdade ambulatorial decretando a prisão.
Assim, conquanto a Lei 11.340/06 tenha representado um avanço no tratamento estatal da violência doméstica, indubitavelmente necessita de algumas adaptações a fim de adequá-la à realidade e promover maior efetividade à proteção da mulher. Nesse contexto surgiu o PLC 07/2016.
O art. 12-B permite que, verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, a autoridade policial (preferencialmente da delegacia de proteção à mulher) aplique provisoriamente, até deliberação judicial, certas medidas protetivas de urgência, intimando desde logo o agressor. As providências consistem em proibir o agressor de se aproximar da ofendida, de manter contato com ela ou de frequentar determinados lugares; encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa de proteção ou de atendimento; ou ainda determinar a recondução da ofendida e de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor.
O próprio legislador admite que:
Reconhecemos o papel fundamental da autoridade policial. Os Delegados de Polícia Civil são os primeiros garantidores dos direitos do cidadão vítima de delitos penais. Sua atuação é pautada pelo comprometimento com a legalidade dos procedimentos, a acuidade na apuração dos fatos e o embasamento jurídico técnico e imparcial das investigações.
A doutrina segue a mesma linha:
Salto aos olhos, nesse contexto, a figura do delegado de polícia como o primeiro garantidor dos direitos e interesses da mulher vítima de violência doméstica e familiar, afinal, esta autoridade está à disposição da sociedade vinte e quatro horas por dia, durante os sete dias da semana, tendo aptidão técnica e jurídica para analisar com imparcialidade a situação e adotar a medida mais adequada ao caso.
Não se pode olvidar que o delegado de polícia age stricto sensu em nome do Estado, integra carreira jurídica e profere decisões escoradas em análise técnico-jurídica. Ora, se a vítima pode sair da Delegacia com a medida protetiva decretada pela autoridade policial, não faz o menor sentido, ferindo o princípio da eficiência, impor à ofendida uma via crúcis para efetivar a proteção.
Complementa a doutrina:
É indispensável assegurar à autoridade policial que, constatada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, aplique provisoriamente, até deliberação judicial, algumas das medidas protetivas de urgência, intimando desde logo o agressor.
Na verdade, a aprovação desse projeto de lei representará um avanço não só para a tutela dos direitos das vítimas de violência doméstica e familiar, mas também para os interesses dos próprios agressores, vez que, conforme exposto, o delegado de polícia terá à sua disposição outras ferramentas diversas da prisão. Assim, ao invés de deixar de conceder liberdade provisória mediante fiança ao preso em flagrante, a autoridade policial poderá lavrar o auto, conceder a fiança e decretar, incontinenti, a medida protetiva que o proíba de se aproximar da vítima.
A inovação em nada afeta a capacidade postulatória da vítima. Mesmo que autoridade de Polícia Judiciária não vislumbre a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima, continua intocável a possibilidade de a ofendida requerer as medidas protetivas, pedido que deverá ser encaminhado normalmente pelo delegado ao juiz em 48 horas.
Não há qualquer prejuízo ao controle judicial da providência ou à inafastabilidade da jurisdição. À semelhança do que ocorre com a prisão em flagrante decretada pelo delegado (arts. 306, §2º e 310 do CPP), o juiz deverá ser comunicado da medida no prazo de 24 horas e poderá manter ou rever a medida aplicada, ouvido o Ministério Público no mesmo prazo (art. 12-B, §1º, do PLC 07/2016). A decisão do delegado de polícia, ainda que produza efeitos imediatos e tenha sérias repercussões nos direitos fundamentais dos investigados, não é definitiva, na medida em que está submetida a análise e confirmação judicial.
O objetivo é tão somente conferir maior efetividade estatal na garantia da incolumidade física e psicológica da vítima. Por isso mesmo continua dependendo de ordem judicial a suspensão da posse de armas, afastamento do lar, suspensão de visitas aos dependentes menores, prestação de alimentos provisórios, separação de corpos, proibição de celebração de contratos, suspensão de procurações e prestação de caução provisória.
Do mesmo modo que o magistrado não é um mero homologador de decisões de prisão em flagrante pelo delegado, não se tornará um mero chancelador de decretações de medidas protetivas pela autoridade policial. Persiste incólume a plena liberdade de convencimento do juiz para concordar ou não com a decisão fundamentada do delegado, podendo reverter a deliberação em exíguo prazo de 24 horas. A possibilidade de controle por parte do Poder Judiciário será ainda mais efetiva após a imposição pela Corte Suprema da realização de audiência de custódia. Ao deliberar sobre a legalidade da prisão em flagrante, o juiz deverá também decidir sobre a manutenção, modificação ou revogação das medidas protetivas de urgência impostas pela autoridade policial.
A defesa continuará podendo acessar aos autos do inquérito policial e peticionar ao delegado (art. 7º, XXI do EOAB), além de permanecer livre o questionamento perante o juízo (art. 5º, XXXV da CF), pela via do habeas corpus ou do mandado de segurança, sem qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Do mesmo modo, quando o delegado prende em flagrante, impõe a fiança ou apreende bens, o fato de se tratar de decisão administrativa limitadora de direitos não impede o suspeito de questionar tais deliberações perante a própria autoridade policial ou o Judiciário, cujas vias de acesso persistem desobstruídas.
De igual maneira, nenhuma afronta existe à atuação do Ministério Público, que será obrigatoriamente ouvido sobre a decretação das medidas protetivas, continuando inalteradas a legitimidade para requerimento de medidas protetivas e a atribuição de controle externo policial.
A mudança não acarretará necessariamente atraso nas investigações policiais, até porque nas hipóteses em que o agressor for conduzido à Delegacia de Polícia, já sairá intimado da Unidade Policial, não sendo preciso qualquer diligência externa para efetivar a intimação.
Em resumo a proposta de alteração não suprime direitos, apenas os acrescenta à Lei 11.340/06.
É importante lembrar que o princípio da proporcionalidade se manifesta não apenas pela proibição do excesso, mas também pela vedação da proteção insuficiente, e que a tutela de direitos fundamentais deve ser adequada, célere e efetiva. Insistir com a atual demora para proteger a mulher vítima de violência doméstica somente aumenta a probabilidade de o Brasil voltar a ser advertido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em razão da “ineficácia judicial, a impunidade e a (...) falta de cumprimento do compromisso assumido pelo Brasil de reagir adequadamente ante a violência domestica”.
Obviamente a alteração legislativa não significará a panaceia para a questão da violência doméstica no Brasil, porquanto a efetividade de qualquer lei depende da concretização de políticas públicas. Persistirá a dificuldade de intimação do agressor não conduzido em flagrante à Delegacia, e a necessidade de recrudescimento da fiscalização do agressor. Todavia, essa constatação não tem o condão de fossilizar a legislação e servir de muro contra a evolução normativa. É preciso mitigar os obstáculos que a vítima ainda encontra para ser socorrida. Não se enxerga melhor forma de respeitar a histórica luta das mulheres pela afirmação de seus direitos, batalha que não pode ser maculada por interesses corporativistas.
