Por Felix Magno Von Dollinger -
A aprovação do chamado pacote "anticrime" do governo federal, por meio da Lei 13.964/2019, trouxe grandes avanços em matéria processual penal, destacando-se neste ensaio a cadeia de custódia da prova.
De acordo com o artigo 158-A, que será acrescido em breve ao Código de Processo Penal:
Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
Antes da publicação da mencionada lei, o tema havia sido tratado pelo professor Geraldo Prado no livro A cadeia de custódia da prova no processo penal. Na obra, o autor ressalta que, no âmbito de um processo penal de índole acusatória, como preconiza a Constituição da República de 1988, é relevante o controle judicial acerca da legalidade da persecução penal. Trata-se da fiabilidade da prova produzida durante a investigação e no curso do processo.
Nessa linha, há uma verticalização na análise dos princípios da presunção de inocência, legalidade, devido processo legal e não admissão de provas ilícitas no processo penal.
Com a investigação instaura-se um estado de incerteza relativamente aos fatos a exigir que o conjunto probatório esteja apto a fundamentar uma convicção segura, baseada em conhecimento correto e preciso, que afaste a dúvida a respeito da responsabilidade penal. A busca da verdade absoluta é um ideal inalcançável, pois cientificamente nunca é uma verdade definitiva, mas contingente. Desse modo, a verdade processual é uma verdade aproximada.Dentro de um modelo garantista/legalidade estrita, nulla accusatio sine probatione, cabendo ao Estado o ônus da prova e/ou da verificação desta.
Pode-se afirmar que a investigação e o processo são dispositivos por meio dos quais se viabiliza o conhecimento de uma infração penal e sua autoria, dentro de um esquema lógico e jurídico que esteja apto a apoiar a decisão em um determinado contexto de “verdade”, sendo que esta se apresenta como meta e limite (ético, político e jurídico) da atividade investigativa.
No que se refere ao controle da prova ilícita, a investigação criminal tem dupla perspectiva: meio hábil para formação de justa causa para a ação penal e exigência de que a investigação ocorra dentro de padrões legais, não só preservando direitos fundamentais, mas garantindo também a integridade dos elementos probatórios.
Segundo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 73.338, relator Celso de Mello, a persecução penal é atividade estatal juridicamente vinculada:
A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido — e assim deve ser visto — como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu.
Carvalho Filho ensina que, no caso de atividades vinculadas, ao agente público não é concedida qualquer liberdade quanto ao que vai ser desempenhado, submetendo-se por inteiro ao mandamento legal, ao contrário dos atos discricionários em que vigora a conveniência e oportunidade.
É direito do cidadão que a prova seja produzida pelo órgão que tenha competência constitucional e legal no caso concreto, mesmo nos casos de infrações de menor potencial ofensivo (em obediência aos princípios da legalidade, devido processo legal, outros órgãos, como as Polícias Militares e a Polícia Rodoviária Federal não podem lavrar termo circunstanciado de ocorrência, nem exercer outros atos investigativos).
São inconstitucionais as normas que atribuem funções investigativas às Polícias Militares e Rodoviária Federal, a exemplo da Portaria 739/2019 (prevê a atuação da PRF em operações de natureza ostensiva, investigativa, de inteligência ou mistas para fins de investigação de infrações penais ou de execução de mandados judiciais, em atuação conjunta com outros órgãos responsáveis pela segurança pública e pela defesa social do país) e o Decreto 10.073/2019 (o qual contraria entendimento do STF).
Conforme definido pela lei, a cadeia de custódia da prova inicia-se com o isolamento do local do crime (quando for o caso) e prossegue ao longo da investigação/processo.
Por outro lado, ao contrário do que possa parecer, a cadeia de custódia da prova também abrange a descoberta de outros tipos de prova além da material, como por exemplo a testemunhal. Não faria sentido a ausência de controle da fiabilidade de uma prova tão importante quanto a testemunhal (quem é, o que estava fazendo no local, qual sua relação com os fatos/envolvidos, com quem conversou antes, durante e depois dos fatos investigados etc), amplamente difundida no meio policial. Dessa forma, já não há mais espaço para informações do tipo "com base em informações do serviço de inteligência-P2" (que informações? Como foram obtidas?) ou "de acordo com testemunhas que não quiseram se identificar".
Mesmo nos casos de flagrante é preciso que seja mantido íntegro e fidedigno o elo da cadeia de produção das provas colhidas, permitindo que todos os envolvidos na investigação/processo tenham conhecimento sobre a origem da prova, como esta foi obtida, mantida, tratada etc. E repita-se, não se trata apenas da prova material, mas todo dado sensível, inclusive o testemunho, deve ser conhecido desde a sua origem.
A necessidade de investimentos nas polícias judiciárias (estaduais e federal) possui reflexos na preservação de direitos fundamentais na medida em que aquelas polícias exercerão um primeiro filtro na produção da prova que será levada ao conhecimento do órgão acusador e do Judiciário. É por meio de uma investigação técnica, pautada dentro dos marcos legais estabelecidos é que ocorrerá a garantia da dignidade da pessoa humana, presunção de inocência e devido processo legal.
