Por Diogo Malan -
Na atualidade, viceja aperfeiçoamento do arcabouço normativo e político-institucional pátrio de prevenção e repressão a ilícitos administrativos e penais que tutelam a Ordem Econômica, a Administração Pública etc.
Nesse sentido, se fala em responsabilidade social de pessoas jurídicas de direito privado pela adoção de políticas e procedimentos de governança corporativa, que previnam e reprimam práticas antiéticas e ilegais, públicas e privadas.
A Lei nº. 12.529/11 estruturou o sistema brasileiro de defesa da concorrência, permitindo acordos de leniência com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
Tais acordos permitem: (i) a extinção da ação punitiva da Administração Pública, ou a redução da penalidade aplicável em 1/3 a 2/3. Nesse caso, a empresa deve cessar a prática da infração e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, logrando identificar os demais envolvidos e obter informações e documentos comprobatórios; (ii) a suspensão do prazo prescricional penal e o não oferecimento de denúncia contra o leniente, além da extinção da punibilidade após o cumprimento do acordo.
Outra importante inovação foi a Lei nº. 12.846/13, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública.
Esse diploma legal permite que o grau de cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações seja levado em conta na dosimetria das sanções administrativas e civis.
Ademais, há previsão de acordo de leniência com a Controladoria-Geral da União (CGU), no âmbito do Poder Executivo federal. Esse acordo autoriza a isenção de sanções, além da redução do valor da multa em até 2/3. Para tanto, deve haver colaboração efetiva com as investigações e o processo administrativo, com identificação dos demais envolvidos e obtenção célere de informações e documentos comprobatórios.
Nessa toada, o ente empresarial é incentivado a implementar programa de integridade, consistente no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira (artigo 41 do Decreto nº. 8.420/15).
Um dos componentes essenciais do sobredito programa é a investigação corporativa sobre condutas antiéticas ou ilegais.
A difusão contemporânea dessa investigação enseja certo grau de privatização do procedimento administrativo de apuração de infrações penais.
Por limitações de espaço e tempo, nosso recorte focará em algumas questões éticas e jurídicas, relativas à atuação do Advogado na condução de investigação corporativa.
De início, cabe ressalvar que a investigação em apreço pode ficar a cargo de comissão independente, Advogado externo ou empregado, Comitê de Ética, Chief Compliance Officer (CCO) do ente empresarial etc.
Não obstante, nos casos mais complexos o advogado externo é recomendável, em razão: (i) da sua independência em relação à estrutura hierárquica do ente empresarial; (ii) do menor risco de conflito de interesses no curso da investigação; (iii) do seu maior distanciamento crítico das atividades, decisões e estratégias empresariais, que pode ser útil na avaliação de riscos; (iv) da falta de conhecimento ou recursos humanos qualificados para conduzir investigação corporativa daquela natureza, extensão ou profundidade.
Trata-se de novo nicho da advocacia criminal, de cariz complexo, desafiador e rentável, desafiando novos dilemas éticos e gerando consideráveis riscos para o advogado.
Com efeito, a investigação corporativa sobre ilícitos (v.g. pagamentos superfaturados, ou por serviços inexistentes, a fornecedor de produtos ou prestador de serviços) pode desaguar na recomendação da demissão, por justa causa, de administrador. Caso tal recomendação seja acatada, o demitido pode ajuizar ação em face do ente empresarial por assédio moral, danos morais e/ou patrimoniais, cuja causa de pedir consiste em erros cometidos durante a investigação corporativa (v.g. ingerências excessivas sobre a privacidade; coações ilícitas durante a entrevista; negligência na obtenção de elementos informativos exculpantes etc.).
A hipótese inversa também é factível: a investigação corporativa pode não lograr provar suspeita da prática de ilícitos por administrador, sendo encerrada. Após, investigação estatal comprova a prática desses ilícitos, que causaram consideráveis danos patrimoniais ao ente empresarial, inclusive após o encerramento da precitada investigação corporativa. O ente empresarial pode ajuizar ação em face do Advogado por danos materiais e morais, cuja causa de pedir é imperícia ou negligência em desvelar os ilícitos durante a investigação corporativa.
Assim, a investigação corporativa caracteriza campo minado advocatício (lawyering minefield), expondo o Advogado a consideráveis riscos de responsabilidade civil, ético-disciplinar ou penal.
O primeiro passo para mitigar esses riscos é a correta identificação do cliente do Advogado e dos fatos naturalísticos que constituem o objeto da investigação corporativa.
Isso porque são relativamente comuns conflitos de interesses entre: (i) empresas do mesmo grupo (holding vs. subsidiária); (ii) acionistas (majoritário vs. minoritários); (iii) conselheiros e administradores; (iv) administradores e funcionários; (v) interesses pessoais de administrador e interesses institucionais do ente empresarial etc.
Assim, o ideal é que o contrato de honorários e o instrumento de mandato outorgado para a investigação corporativa deixem claro quais são o cliente (comissão independente; ente empresarial; Conselho de Administração; Diretoria de Compliance ou Jurídica; Conselho Fiscal etc.) e o escopo da investigação corporativa.
A clara definição do cliente é importante por delimitar os deveres éticos e legais do Advogado. Por exemplo: tornando o seu dever de sigilo profissional oponível inclusive a integrantes do ente empresarial que não são clientes.
Um dos meios mais comuns de investigação corporativa é a entrevista de testemunha ou suspeito (conselheiro, administrador, funcionário, fornecedor de produtos, prestador de serviços etc. do ente empresarial), que pode suscitar dilemas éticos para o Advogado entrevistador.
Isso porque não é incomum que o entrevistado erroneamente suponha – por desconhecimento jurídico, falta de informações e/ou postura ambígua do próprio Advogado entrevistador – que este representa os seus interesses pessoais, e não os interesses institucionais do ente empresarial.
Esse risco é mais palpável quando o Advogado investigador simultaneamente representa interesses pessoais de integrantes do ente empresarial, em outras questões consultivas ou contenciosas (isto é, distintas do objeto da investigação corporativa).
Tal suposição errônea é indesejável, pois ela desafia potencial conflito de interesses capaz de comprometer a integridade da investigação corporativa e a admissibilidade probatória dos elementos informativos amealhados no seu curso. Por exemplo: o entrevistado pode invocar o sigilo profissional do Advogado entrevistador como óbice à divulgação de suas declarações ao ente empresarial, ou às autoridades públicas.
Para mitigar esse risco, é imprescindível que o Advogado investigador adote postura ética e profissional, deixando claro que ele não representa interesses pessoais de conselheiros, administradores, funcionários, fornecedores de produtos, prestadores de serviços etc. do ente empresarial.
A jurisprudência norte-americana consagrou o aviso Upjohn (Upjohn warning), ou Miranda corporativo (corporate Miranda).
A primeira expressão acima decorre do precedente Upjohn Company v. United States, no qual a Suprema Corte reconheceu que entrevistas com funcionários e demais documentos produzidos no contexto de investigação corporativa estão protegidos pelo sigilo profissional do Advogado. Isso porque tais entrevistas e documentos são imprescindíveis para o Advogado prestar consultoria jurídica efetiva e informada ao cliente, assegurando a conformidade legal deste último.
Já a segunda expressão deriva do precedente Miranda v. Arizona, no qual a Corte proclamou que o privilégio contra a autoincriminação impõe dever de o agente policial informar ao suspeito sobre seus direitos ao silêncio e à assistência jurídica durante o interrogatório policial. Após tal informação, o suspeito pode voluntariamente renunciar a esses direitos. A prova resultante do interrogatório policial é inadmissível em juízo, exceto se a parte acusadora provar que o suspeito renunciou, de modo informado e voluntário, aos seus direitos.
A finalidade do aviso Upjohn é evitar a inadvertida criação de relação jurídica Advogado-cliente entre investigador e investigado.
No início da entrevista, o entrevistador deve ter o cuidado de fazer e documentar o aviso Upjohn, incluindo esclarecimentos sobre: (i) a identidade do seu cliente (o ente empresarial); (ii) a finalidade da entrevista (prestação de consultoria jurídica ao cliente, havendo dever de compartilhar as declarações com ele); (iii) a titularidade do sigilo profissional (pertencente ao cliente, que pode renunciar a ele independentemente da concordância do entrevistado); (iv) a necessidade de o entrevistado manter a confidencialidade das suas declarações; (v) a sujeição do entrevistado ao poder disciplinar do empregador, pois a não cooperação com a investigação corporativa contraria a política do ente empresarial.
Questão interessante é saber se o Advogado entrevistador tem o dever de informar o entrevistado sobre o direito ao silêncio.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que esse direito fundamental se estende a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possa advir à imputação ao declarante da prática de crime, ainda que em procedimento e foro diversos.
Malgrado o Advogado entrevistador não seja autoridade pública, a entrevista com o suspeito pode vir a ser compartilhada com autoridades públicas (v.g. no contexto do acordo de leniência), e usada para fins de imputação de crime em procedimento e foro diversos.
Considerando que o Supremo Tribunal Federal vem paulatinamente expandindo o âmbito de proteção do direito ao silêncio, se afigura plausível o reconhecimento desse direito fundamental no contexto da investigação corporativa.
Outro aspecto potencialmente problemático é quando entrevistado que não é representado por Advogado indaga ao entrevistador se ele precisa de assistência jurídica.
Nesse caso, é interessante a aplicação analógica do artigo 4.3 das Regras Modelo de Conduta Profissional (Model Rules of Professional Conduct), da American Bar Association (ABA).
Ou seja: se o entrevistador vislumbrar potencial conflito de interesses entre o ente empresarial e o entrevistado, ele comete infração ético-disciplinar se der orientação jurídica ao entrevistado. Nesse caso, restam três alternativas ao entrevistador: (i) dizer que essa decisão cabe ao entrevistado; (ii) recusar-se a responder, dizendo que não é Advogado constituído pelo entrevistado; (iii) orientar o entrevistado a procurar assistência jurídica.
Por outro flanco, se o entrevistado tiver constituído Advogado para representá-lo na investigação corporativa, é possível aplicação analógica do artigo 4.2 da sobredita codificação deontológica. Nesse caso, a entrevista não pode ser realizada, sem a autorização ou presença desse Advogado constituído.
Ante todo o exposto, é lícito concluir que o Advogado engajado em investigação corporativa precisa saber o que está fazendo, inclusive para mitigar seu risco de responsabilidade civil, ético-disciplinar ou penal.
Para tanto, ele deve: (i) ter clara noção sobre qual é o seu cliente; (ii) atentar para seus deveres éticos e legais perante esse cliente; (iii) desenvolver aguda sensibilidade para detectar conflitos de interesses; (iv) respeitar direitos fundamentais e trabalhistas de conselheiros, administradores, funcionários, fornecedores de produtos, prestadores de serviços etc. do ente empresarial.
