Por Henrique Hoffmann -
As garantias constitucionais processuais penais qualificam-se como limitações ao poder de punir do Estado, incidindo em toda a persecução criminal (tanto o processo penal quanto a investigação policial). Por mais desprezível que seja a conduta daquele que violou norma penal, ainda assim o Poder Público só pode agir dentro dos parâmetros estabelecidos no ordenamento jurídico. Daí a inadmissibilidade das provas ilícitas estar claramente estampada na Constituição (artigo 5º. L da CF)
Os direitos à privacidade e à intimidade possuem tamanha importância que foram expressamente agasalhadas no artigo 5º, X da CF. A Constituição também protege esses interesses no art. 5º, XII, ao garantir a inviolabilidade da correspondência e das comunicações. Enquanto o inciso XII resguarda a comunicação de dados, o inciso X tutela os dados em si mesmos, armazenados em algum suporte.
O sigilo da correspondência é assegurado pela Constituição nos seguintes termos:
Artigo 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Uma primeira polêmica precisa ser analisada. A Lei de Serviços Postais diferencia os termos correspondência e encomenda, dispondo que correspondência é a comunicação escrita, enquanto encomenda é o objeto com ou sem valor mercantil, podendo ambos serem remetidos via postal (artigos 7º e 47 da Lei 6.538/78). Todavia, o texto constitucional (artigo 5º, XII) usa apenas o termo correspondência (além das comunicações em geral), não mencionando expressamente a palavra encomenda.
Em relação à abrangência dessa inviolabilidade, o Supremo Tribunal Federal entende que encomenda está abrangida pela expressão correspondência, existindo sigilo em relação a ambas. Não se trata de silêncio eloquente da Constituição, afinal, não apenas a troca de ideias é protegida, mas toda circulação de dados e objetos que possam revelar aspectos íntimos do emissor ou destinatário, e por isso mesmo vulnerar a intimidade e vida (exatamente por isso também é salvaguardado o sigilo bancário e fiscal).
Entretanto, o fato de existir sigilo em relação ao direito não significa que não possa ser mitigado. É possível a relativização da inviolabilidade, permitindo a quebra do sigilo. A doutrina majoritária e os Tribunais Superiores entendem que, no regime constitucional de liberdades, não há direitos absolutos. Direitos fundamentais como princípios são mandamentos de otimização. Assim, existindo conflito entre a privacidade e intimidade do indivíduo, de um lado, e, de outro, o interesse público na segurança da sociedade, a colisão das normas deve ser solucionada pela ponderação. Essa técnica se vale da proporcionalidade para tentar promover a máxima concordância prática entre os interesses em conflito (fazendo concessões recíprocas entre os valores em disputa, preservando o máximo possível de cada um deles), e sendo impossível a compatibilização, determinando no caso concreto o direito que deve prevalecer.
Nessa linha, a Suprema Corte já havia admitido a quebra do sigilo da correspondência no sistema penitenciário. A interceptação de correspondência do condenado pela administração penitenciária é possível de maneira excepcional, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento (conforme artigo 41, parágrafo único, da LEP), com fundamento na segurança pública, disciplina prisional ou preservação da ordem jurídica. Isso porque a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas.
Outra discussão se refere à possibilidade de o serviço postal abrir encomenda quando existirem indícios de que contenha objeto de entrega proibida. O Regulamento dos Correios (Lei 6.538/78) consagra hipóteses de abertura de objetos postais (correspondência, encomenda ou valores) pelo serviço postal, visando assegurar o funcionamento regular dos Correios:
Artigo 10 - Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta:(... )III - que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos; Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e III a abertura será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário.
Art. 13 – Não é aceito nem entregue: I – objeto com peso, dimensões, volume, formato, endereçamento, franqueamento ou acondicionamento em desacordo com as normas regulamentares ou com as previstas em convenções e acordos internacionais aprovados pelo Brasil; II – substância explosiva, deteriorável, fétida, corrosiva ou facilmente inflamável, cujo transporte constitua perigo ou possa danificar outro objeto;III – cocaína, ópio, morfina, demais estupefacientes e outras substâncias de uso proibido; IV – objeto com endereço, dizeres ou desenho injuriosos, ameaçadores, ofensivos a moral ou ainda contrários a ordem pública ou aos interesses do País; V – animal vivo, exceto os admitidos em convenção internacional ratificada pelo Brasil; VI – planta viva; VII – animal morto;VIII – objeto cujas indicações de endereçamento não permitam assegurar a correta entrega ao destinatário; IX – objeto cuja circulação no País, exportação ou importação, estejam proibidos por ato de autoridade competente.§ 1º – A infringência a qualquer dos dispositivos de que trata este artigo acarretará a apreensão ou retenção do objeto, conforme disposto em regulamento, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Nesse panorama, segundo a Suprema Corte, é possível a quebra do sigilo de encomenda sem autorização judicial quando houver indícios de objeto proibido, desde que, além da presença de hipótese legal, seja cumprido o procedimento estabelecido pela lei, a saber, abertura feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário. O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: "Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo".
O Superior Tribunal de Justiça possui precedente admitindo a quebra de sigilo de encomenda, porém com argumentação distinta: sustentando que o artigo 5º, XII da CF garante a inviolabilidade apenas da correspondência, por não existir no texto constitucional o emprego da palavra encomenda.
Vale lembrar que o monopólio dos Correios se restringe à correspondência, sendo possível o serviço postal privado para encomenda sem que caracterize crime do artigo 42 da Lei 6.538/78, mediante respeito às regras de sigilo.
No caso de busca e apreensão domiciliar regularmente autorizada pelo Judiciário, são passíveis de apreensão todos os objetos necessários à prova do crime, inclusive as cartas, abertas ou não (artigo 240, §1º, f do CPP). É possível a mitigação da intimidade e privacidade do alvo da investigação (não se exigindo nova autorização judicial) por meio da abertura de correspondência ou encomenda ou do acesso às mensagens em computador ou celular.
Já no cenário de prisão em flagrante, em que inexiste chancela judicial anterior, a autorização do Judiciário é necessária para quebra do sigilo.
Não há dúvidas que existe comando legal autorizando em situações específicas a abertura do pacote ou envelope pelo agente estatal (agindo em estrito cumprimento do dever legal) ou particular (atuando em exercício regular do direito). Contudo, ainda que não houvesse disciplina legal permitindo a quebra do sigilo da correspondência e da encomenda, a interceptação da postagem seria possível em situações excepcionais, por incidência da máxima da proporcionalidade.
A ilicitude da prova ficaria afastada por aplicação do princípio da proporcionalidade, nas hipóteses de: (a) suspeito se defender e provar sua inocência (prova pro reo); (b) vítima proteger seu bem jurídico ofendido ou colocado em risco (prova em legítima defesa), seja para proteção própria ou de terceiro; (c) investigado produzir prova contra si mediante consentimento não forçado, e desde que advertido do seu direito a não produzir prova contra si mesmo, além de a prova não incriminar terceiro quanto a fato incindível praticado por ambos (prova em autoincriminação consentida); (d) Estado garantir a segurança pública e proteger a sociedade em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável (prova pro societate). O próprio Código de Processo Penal traz ressalva no art. 233, dispositivo que veda a utilização como prova das cartas obtidas por meios criminosos, mas permite sua exibição para defesa de direito.
Não se olvide que as autoridades alfandegárias também podem inspecionar mercadorias e realizar apreensão sem decisão judicial (arts. 104 e 105 do Decreto-Lei 37/66 e arts. 331, §2º, 688, 689 e 700 do Decreto 6.759/09), assim como o delegado de polícia em relação a qualquer elemento de interesse probatório (arts. 6º, II e 118 do CPP).
Por fim, sublinhe-se que a abertura de correspondência e instrumentos de trabalho do advogado, bem como a busca em seu escritório como um todo, só podem ser feitas mediante autorização judicial que aponte indícios de autoria e materialidade da prática de crime pelo causídico, com expedição de mandado específico e pormenorizado a ser cumprido na presença de representante da OAB (art. 7º, II e §6º do Estatuto da OAB). E que o sigilo de correspondência pode sofrer restrições por tempo limitado durante o estado de defesa decretado pelo Presidente (art. 136, §1º I, b da CF).
