Lenio Luiz Streck e Bruno Torrano -
Para todos os audaciosos que ainda acreditam na autoridade moral da Constituição e no valor das leis elaboradas em respeito ao devido processo legislativo, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 126.292/SP — que reavivou a tese segundo a qual é juridicamente aceitável a execução provisória de acórdão penal condenatório e será rediscutida em breve nas ADCs 43 e 44 — não consegue disfarçar algum grau de calamidade interpretativa: o STF não só reescreveu o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República com termos ali incompatíveis (“presunção concreta de culpa” e “acórdão confirmatório de sentença condenatória”) como, também, viu-se em posição de ignorar a validade jurídica do artigo 283 do Código de Processo Penal, cuja redação foi alterada em 2011 justamente para assentar essa controvérsia. Alguém chegou a falar em mutação. Na verdade, podemos pegar a palavra mutação e “mutá-la” ao modo como a Corte fez com o inciso LVII. Fica assim: mut(il)ação (in)constitucional.
Claro, diante das referidas deficiências hermenêuticas, era de certa forma natural que a questão gerasse, como efetivamente gerou, vigorosa dimensão crítica no meio acadêmico. Neste ensaio, todavia, pretendemos alertar para outro entendimento da Corte Suprema que, embora muito menos conhecido e discutido, reverbera de forma igualmente decisiva no destino de milhares de pessoas que respondem a processos criminais: a ideia de que a formação da coisa julgada material, no processo penal, não ocorre com o esgotamento das vias recursais cabíveis, e sim em função do juízo negativo de admissibilidade realizado pela instância de origem quanto aos recursos especial e extraordinário — se, e somente se, esse juízo vier a ser, posteriormente, confirmado pelo tribunal ad quem com decisões de não conhecimento ou de desprovimento dos respectivos agravos (ARE ou ARESP).
A origem dessa excêntrica orientação, ao que nos conta, ocorreu no longínquo ano de 2005, quando do julgamento proferido pela 2ª Turma do STF no Habeas Corpus 86.125/SP, de relatoria da ministra Ellen Gracie. Nele, restou consignado que, no processo penal, “[r]ecursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada”, bem como que, “se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a inadmissibilidade, confirmando o que decidido no juízo de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento retroagem”.
A tese ganhou tanta força nos últimos dez anos que o ministro Luís Roberto Barroso, em julgamento relativo à matéria, registrou, no AI 689.503, ser “pacífica a jurisprudência do STF no sentido de que a interposição de recurso extraordinário manifestamente inadmissível (inadmitido na origem) não impede a formação da coisa julgada” (sic — para o pacífica). Seguindo de perto o raciocínio, a 3ª Seção do STJ, no julgamento do EAREsp 386.266/SP, realizado em 12 de agosto de 2015, esclareceu, por intermédio do voto-condutor do ministro Gurgel de Faria, que “[a] decisão que inadmite o recurso especial ou extraordinário possui natureza jurídica eminentemente declaratória, tendo em vista que apenas pronuncia algo que já ocorreu anteriormente e não naquele momento, motivo pelo qual opera efeitos ex tunc. Assim, o trânsito em julgado retroagirá à data de escoamento do prazo para a interposição de recurso admissível”.
Mas qual o efeito prático disso? Simples: mesmo o acusado que interpõe diversos recursos, todos cabíveis — frise-se - perante os tribunais superiores (AREsp, ARE, Agravos Internos, Embargos Declaratórios, Embargos de Divergência, etc.) com o objetivo de discutir o juízo de inadmissão do recurso especial ou extraordinário proferido pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de segunda instância pode vir a ser surpreendido, durante ou ao final da análise desses recursos, com o indeferimento de eventual pedido de reconhecimento da prescrição penal. A razão: referidos tribunais não se limitam a verificar se os cálculos da Parte interessada relativos à fluência de algum dos prazos previstos no artigo 109 do Código Penal estão ou não corretos. Ao contrário, regridem dezenas ou centenas páginas do processo para avaliar se a decisão proferida ainda em segunda instância, não raramente anos antes, foi de admissão ou de inadmissão do apelo extremo. Sendo esta última a hipótese, e nada tendo sido alterado posteriormente, o marco do trânsito em julgado vem a ser fixado ex post facto no fim do prazo para a interposição de recurso admissível contra o acórdão do tribunal a quo — “sutileza” que, em muitos casos, simplesmente impede o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
É impossível dar conta da complexidade do tema neste breve espaço. Mas um primeiro ponto a ser criticado é o reducionismo da solução proposta pelo STF e pelo STJ. Não há, nos julgados citados, qualquer pista da reconstrução da história institucional do instituto da prescrição, nenhum esforço direcionado a traçar as diferenças cruciais que existem — seja em termos de natureza jurídica, seja em termos de consequências processualmente suportáveis — entre os diversos fundamentos que podem conduzir à não admissão do recurso especial ou extraordinário. Quais seriam as razões jurídicas? Qual é o amparo constitucional da tese? Ao contrário, STF e STJ têm aplicado a tese da retroação do trânsito em julgado indistintamente a hipóteses de pressupostos recursais objetivos, como a intempestividade, e a casos em que incidem óbices intrínsecos de regularidade formal, como súmulas relativas a ausência de réplica específica a todos os fundamentos da decisão impugnada ou deficiência de argumentação recursal.
Essa indevida “homogeneização” de situações díspares leva a dois erros, a nosso ver, incontornáveis. Primeiro, há a aplicação do conceito de “retroação” a uma hipótese por ele não explicada: embora recursos especiais ou extraordinários considerados intempestivos não impeçam, em regra, a formação da coisa julgada material logo após o acórdão proferido em segunda instância, isso não se deve a algum tipo de retroatividade do trânsito em julgado, e sim ao regular efeito jurídico do transcurso in albis do prazo legalmente previsto. Segundo, há a indevida fusão, em um único corpo, das consequências jurídicas atribuídas a dois conceitos inconfundíveis: (a) recurso inadmissível; e (b) recurso “manifestamente” inadmissível. Enquanto a jurisprudência, não sem alguma polêmica, considera que recursos “manifestamente inadmissíveis” não configuram meio de impugnação capaz de impedir a formação da coisa julgada, aos recursos apenas “inadmissíveis” não se tem, tradicionalmente, atribuído tal efeito radical, a não ser em casos muito particulares de abuso de direito de defesa.
Não é “manifestamente inadmissível” ou “manifestamente incabível”, por exemplo, o REsp ao qual o tribunal de segunda instância nega seguimento por incidência da Súmula 07/STJ; não é “manifestamente inadmissível” ou “manifestamente incabível” o AREsp que questiona a inadmissão do recurso especial, assim como não são “manifestamente inadmissíveis” ou “manifestamente incabíveis” os agravos internos, embargos de declarações, embargos de divergência, etc. que geralmente se seguem nessas hipóteses. Em todo caso, cabimento e admissibilidade são, também, coisas diversas. Todos os recursos acima citados possuem regular previsão legal e podem ser manejados como manifestação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, e apenas com o esgotamento dos meios de impugnação cabíveis tem-se, efetivamente, o surgimento da situação jurídica de estabilidade e imutabilidade da sentença de mérito outrora proferida.
É interessante notar, ainda, que alguns dos fundamentos que foram abordados no voto-condutor do citado EAREsp 386.266/SP sustentam-se em argumentos como o de que recursos inadmissíveis não impedem a formação da coisa julgada material em decorrência da impossibilidade de revisão do mérito da decisão. Muito bem. Recursos inadmissíveis. Que não são a mesma coisa que “manifestamente inadmissíveis”, para ficar apenas em uma questão de limites semânticos necessários para a aferição dos sentidos jurídicos. Sem contar o fato de que a tese citada no EAREsp em tela vem do processo civil, importado equivocadamente. Não dá fundir, no terreno das liberdades, institutos que tratam de patrimônio e prescrição da pena, por exemplo.
Só que não há nenhuma explicação para essa importação do processo civil para o processo penal nessa área das liberdades (caso da prescrição). Já de há muito sabemos — e referimos Rogério Tucci e Aury Lopes Jr. — da impossibilidade de se criar algo como uma “teoria civil do processo penal”. No caso, importa-se do processo civil uma tese para fragilizar um instituto de garantia fundamental do acusado. Simples assim. Imagine-se se o próximo passo for a importação das cautelares do processo civil para discutir prisão preventiva.
Abstraindo essa omissão, o voto-condutor aduz que somente uma leitura “sem olhar crítico” (em suas próprias palavras) poderia levar à constatação de que o artigo 467 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da decisão, exigia o esgotamento de todos os recursos, mesmo inadmissíveis, para somente aí formar-se a coisa julgada.
O juízo de compatibilidade entre o entendimento doutrinário acatado pelo voto e os limites dos textos do artigo 467 do CPC/73 e do artigo 502 do novo CPC mereceria aprofundamento processualista e hermenêutico incompatível com os limites deste ensaio. Mas, pela via da filosofia do direito, é suficiente, aqui, lançar sérias dúvidas sobre a afirmação de que tal resultado seria mais adequado por retratar uma interpretação “com olhar crítico”: ao contrário do que se supõe no voto, a existência de um “magistrado crítico” não é um valor em si. O que é isto — um olhar crítico? Ele pode ser, a rigor, um fato muito perigoso para a complexa estrutura institucional de um ambiente democrático. Especialmente em regiões do direito permeadas com mais contundência pelo princípio da legalidade — como é o caso —, uma teoria da interpretação responsável deve exigir do juiz postura justamente oposta: intervenções na liberdade do indivíduo demandam que a lei democraticamente promulgada seja lida com o menor olhar crítico possível, sempre com a ciência de que seu significado deve ser decifrado à luz de um ponto de vista institucionalizado que não se confunde com aquilo que o intérprete pensa ser mais justo, eficiente ou desejável.
De toda forma, quaisquer que sejam os fundamentos considerados nos julgados que adotam a orientação ora criticada, parece ser possível sugerir algo mais contundente: a tese da “retroação do trânsito em julgado em matéria penal” foi construída como decorrência de nítido inconformismo psicológico de certos magistrados com o tratamento destinado ao instituto da prescrição penal no sistema jurídico brasileiro. Partiram, “criticamente”, para um empirismo jurídico, ressuscitando velhas teses realistas — the judge made law. No fundo, a tese por traz dessa posição da retroação é a mesma que sustentou a maioria no caso do Habeas Corpus 126.292. Eis o lugar de encontro entre as duas posições: a crença de que a quantidade de recursos disponíveis para a impugnação de decisões judiciais desfavoráveis resulta, necessariamente, em impunidade e, por derrapagem, aumento no número de infrações.
Bom que se diga, penas realmente altas, em crimes com violência ou grave ameaça à pessoa como homicídio, latrocínio e roubo circunstanciado, dificilmente prescrevem. No entanto, esse é um argumento pragmático-moral. Não pode interferir no juízo sobre a aplicação da lei. Mas, mesmo que houvesse um argumento pragmático desse jaez, é desolador que a cultura jurídica nacional, apesar das reiteradas provocações doutrinárias, ainda não tenha compreendido os malefícios que argumentos de política — e não de princípios — trazem a discussões judiciais relacionadas com a preservação de direitos e garantias individuais historicamente conquistados, sobretudo no grave âmbito do direito penal. Juízes e membros do ministério público podem não concordar com o teor das leis. Podem fazer críticas. Mas não podem colocar sua percepção subjetiva acima da lei. Sendo mais claros: nenhum juiz (ou tribunal) está autorizado a negar o reconhecimento de uma prescrição penal legalmente prevista com base em raciocínios consequencialistas que derivam de mera insatisfação pessoal com o efeito prático resultante da aplicação da lei.
Na série Vikings há uma cena que pode ajudar na compreensão acerca do valor da lei. O irmão de Ragnar (então Conde) é acusado de traição. A pena é a morte. Mas o Conde não pode julgá-lo. Remete o caso ao “lawgiver” (legislador — como era o nomoteta, na Grécia: dador de leis). Este decide que o irmão não deve morrer. O povo se revolta. O traidor deveria morrer, brada o povo. “— A decisão foi injusta”. E dizem para o Conde Ragnar: “ — o senhor deve revogar essa decisão”. E ele responde: “ — Não. Quando o legislador diz algo a partir da pedra sagrada, isso vale. Nem o Conde pode revogar”. A história se passa no ano de 763 DC. Já então se sabia o valor da lei. E eram bárbaros aos olhos do ocidente. Lá, nem a indignação moral podia revogá-la. Claro: sabemos que há várias hipóteses pelas quais uma lei pode não ser aplicada (pode ser inconstitucional, antinômica etc). Mas, com certeza, sabemos muito bem uma hipótese pela qual ela não pode deixar de ser aplicada ou ter seu sentido distorcido: um juízo moral.
