Gianpaolo Poggio Smanio
Análise das modificações do
código penal com a lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.
1. Revogação da
extinção da punibilidade pelo casamento da vítima nos crimes contra os
costumes.
A primeira
revogação efetuada pelo art. 5º, da referida Lei n. 11.106/05 ocorreu em
relação à extinção da punibilidade nos crimes contra os costumes. Foram
revogados os incisos VII e VIII do artigo 107 do Código Penal. O casamento
da vítima com o agente ou com terceiro, nos crimes contra os costumes, como
o estupro, não mais extingue a punibilidade.
Importante
atualização da legislação penal, pois o argumento da reparação do dano
sofrido pela vítima, que fundamentava a referida extinção da punibilidade
não mais se sustenta em nossos dias.
Ocorre que as
mudanças legislativas devem ser cuidadosas, com análises de todas as suas
conseqüências, para que sejam alcançados os melhores resultados.
Como a presunção
de violência prevista no artigo 224 do CP não sofreu alteração, teremos o
seguinte problema:
Imaginemos que
uma moça de 13 anos tenha mantido, por vontade própria, conjunção carnal
com um rapaz de 18 anos e que seus pais tenham descoberto; sendo pobres,
representaram para que o Ministério Público promovesse a ação penal, o que
efetivamente ocorreu.
Caso a moça e o
rapaz desejem casar-se, a extinção da punibilidade que ocorreria, nos
termos do revogado inciso VII do artigo 107 do CP, não mais poderá ocorrer,
gerando uma situação deveras desconcertante. E quantas uniões envolvendo
moças menores de 14 anos têm ocorrido em nosso país? Teremos que encontrar
outro caminho para que não seja a conduta praticada pelo rapaz considerada
estupro e solucionar esta questão social.
2. A
descriminalização da sedução e do rapto consensual.
O artigo 217 que
tipificava a sedução e o artigo 220 que tipificava o rapto consensual foram
revogados, ocorrendo a abolitio criminis em relação às condutas, que não
são mais consideradas ilícitos penais. Como a lei penal mais benéfica ao
réu retroage, hoje aqueles que estiverem sendo processados criminalmente
por um desses crimes serão beneficiados com a revogação e os processos
deverão ser extintos, bem como eventual sanção penal aplicada ou em
cumprimento deverá ser extinta.
Outra relevante
atualização legislativa, pois a evolução dos costumes e do conhecimento dos
adolescentes tornou a sedução e o rapto consensual incompatíveis com a
nossa realidade cultural
3. Do
deslocamento do crime de rapto para qualificar o crime de seqüestro ou
cárcere privado.
Outra
importantíssima modificação no Código Penal foi a revogação do artigo 219,
do CP, que tratava do rapto violento ou mediante fraude, e a criação do
inciso V, no § 1º, do artigo 148, do CP, uma qualificadora para o crime de
seqüestro ou cárcere privado, quando o crime for praticado com fim
libidinoso.
Na verdade, a
conduta que tipificava o rapto, prevista no artigo 219, do CP, continua a
ser considerada delito, agora deslocada a sua tipificação para o referido
artigo 148, § 1º, V, do CP. Não se trata de abolitio criminis, ao contrário
a pena foi aumentada, pois antes era de reclusão de 02 a 04 anos e agora é
de reclusão de 02 a 05 anos.
Raptar significa
seqüestrar, privar de liberdade, a pessoa, com fim libidinoso. A lei penal
optou anteriormente pela autonomia desta conduta, tipificada entre os
crimes contra os costumes, onde estava protegida a liberdade da vítima, mas
também a organização familiar. Com a modificação efetuada pela Lei n.
11.106/05, a conduta foi agora tipificada como qualificadora do seqüestro
ou cárcere privado, protegendo a liberdade individual.
No entanto, o
alcance atual do tipo é maior, porque antes o rapto tinha como vítima
somente a mulher honesta, e agora a conduta pode atingir a qualquer pessoa.
Esta atualização
legislativa é muito bem vinda, uma vez que não se justifica mais em nossos
dias a realização de um juízo de valor sobre a honestidade sexual da mulher
para que ela possa ser protegida pela lei penal.
O crime de
seqüestro ou cárcere privado prevê todas as formas anteriormente previstas
para o rapto, como a violência, a grave ameaça ou a fraude. A conduta pode
ser por ação, como realizar a detenção da vítima, colocando-a em um
automóvel e levando-a para um determinado local, ou por omissão, por
exemplo, a retenção da vítima, impedindo que saia de um determinado local.
Importantíssima
questão a ser analisada decorre do eventual concurso de crimes entre o
seqüestro com fim libidinoso e o estupro.
Entendemos que,
caso a privação da liberdade da vítima ocorra apenas pelo tempo necessário
para ser realizado o estupro, o seqüestro ficará absorvido, ocorrendo a
consunção delitiva, pois o crime de estupro já possui a privação momentânea
da liberdade da vítima como elemento do tipo.
Entretanto, caso
o seqüestro seja conduta autônoma em relação ao estupro, durando a privação
de liberdade da vítima tempo superior, ou independente, ao necessário para
o estupro, haverá concurso material de delitos entre o seqüestro
qualificado pelo fim libidinoso e o estupro.
O mesmo
raciocínio deverá ser utilizado em relação ao atentado violento ao pudor.
Estas são as questões iniciais que reputamos oportuno abordar sobre a
atualização legislativa realizada no Código Penal.
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