Marcellus Polastri Lima -
1. Introdução.
Muito já se disse sobre o procedimento do arquivamento dos autos de investigação criminal nos vários Cursos, Manuais e Tratados de Processo Penal existentes no Brasil, mas, porém, pouco se fala do desarquivamento.
Prevê o artigo 28 do CPP:
Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de qualquer peça de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Como se vê, o artigo do Código de 1941 faz a previsão do arquivamento, a ser requerido pelo Ministério Público, mas também estabelece um controle a ser exercido pelo juiz.
Concordando com o promotor, entretanto, o juiz deve proferir a decisão de arquivamento, encaminhando os autos ao arquivo.
Trata-se, assim, de decisão proferida pelo juiz, mas, como adverte Afrânio Silva Jardim, dentro do acima já exposto, de cunho administrativo, sendo ato regrado em vista das normas previstas em lei, considerando-se que: Não é sentença por inexistir processo ou jurisdição, mas simples decisão administrativa (sentido lato). Por ser oriunda do Poder Judiciário, torna-se judicial.
Assim, pode-se afirmar que, na verdade, em última análise, o arquivamento é determinado pelo Ministério Público, sendo o crivo judicial, que o CPP de 1941 ainda outorga, somente forma de controle intermediário entre o promotor e o Procurador-Geral, para melhor aferição do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, e a decisão de arquivamento, por outro lado, se constitui em mera determinação de se "enviar os autos ao arquivo".
Com efeito, no caso de o Procurador-Geral de Justiça determinar o arquivamento, nenhuma opção resta ao Juiz, e, conforme Afrânio Silva Jardim, a este: não fica nenhuma faixa de apreciação, nada lhe restando senão determinar ao escrivão que arquive os autos (mero ato material de colocar alguma coisa guardada em lugar próprio: arquivo). Na essência, o Procurador-Geral não requer, mas sopesando os argumentos do Promotor de Justiça, decide pela cessação das investigações, vale dizer, pelo arquivamento... trata-se de uma decisão material e subjetivamente administrativa, de natureza complexa.
O que se procura discutir neste pequeno estudo é a questão sobre o desarquivamento, já que se não resta dúvida na doutrina de que o arquivamento é um poder deferido ao Ministério Público sob controle judicial, alguma discussão existe acerca do chamado desarquivamento dos autos de investigação, já que em grande parte das vezes o arquivamento pode ser revisto, e a ação vir a ser instaurada.
2. O art. 18 do CPP e a Súmula 524 do STF
A princípio o despacho de arquivamento não gera preclusão ou coisa julgada, já que, advindo novas provas, poderá ser oferecida denúncia, desde que não tenha ocorrido a extinção da punibilidade.
De acordo com o art. 18 do CPP:
Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.(grifo nosso)
A Súmula 524 do STF, por sua vez, dispõe que: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.
Conforme detectou, com acuidade, José Paganella Boschi, comparando o art. 18 do CPP com a referida Súmula: Parece-nos, destarte, que estamos frente a situações bastante diversas. Arquivado o inquérito policial impedimento algum há que a polícia prossiga nas investigações e remeta os eventuais elementos coligidos se por qualquer modo obteve notícia de outras provas relacionadas ao fato ou à sua autoria. Diversamente, a ação penal somente poderá ser instaurada, na linha do preconizado pela Súmula nº 524, do STF, se houver efetiva produção da prova nova.
Com efeito, não é necessária a presença de novas provas para que sejam feitas novas investigações ou para que se proceda ao desarquivamento, pois o que se exige é a mera notícia da existência dessas provas, de acordo com o art. 18 do CPP, sendo que para a propositura da denúncia é que a citada Súmula faz tal exigência. São, portanto, situações diversas que, na prática, são confundidas.
Entendemos que deverá ser aferida a necessidade de novas provas em cada caso concreto. Obviamente, se o arquivamento se deu em face de requerimento que faz alusão à precariedade ou ausência de provas, sendo esta também a fundamentação da decisão judicial, somente após a obtenção destas provas é que poderá ser oferecida a denúncia.
Porém, poderão existir casos em que ocorreu erro na valoração das provas, seja em face de desídia ou má formação jurídica do promotor e do juiz ou, em hipótese mais extrema, de conluio ilícito para "se dar fim a inquéritos" em face de influência política ou outro motivo obscuro (como no exemplo que Tourinho toma de empréstimo a Serrano Neves, e, conforme indaga o mestre "... o Procurador-Geral - oráculo da grave tarefa fiscalizadora da aplicação das leis - haveria de a tudo fechar os olhos, apenas porque desprovido de novas provas em torno dos fatos mandados ao arquivo?"
Evidente que nestes casos não há porque se exigir novas provas, pois as provas já existiam, não podendo prevalecer a burla à lei e ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
De outra parte, naqueles casos em que o arquivamento se deu por outros fundamentos, que não a falta de provas em relação ao delito - v.g., falta de identificação do autor - igualmente não é o caso de se exigir novas provas, mesmo se já existia tal identificação anteriormente e, por erro, o promotor não percebeu.
No caso ainda de, por exemplo, faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal (art. 43, III), uma vez cumprida tal condição (v.g., representação dentro do prazo decadencial) autorizado estará o desarquivamento.
Por outro lado, existem decisões de arquivamento que provocam verdadeira preclusão, como no caso de ser fundado em extinção de punibilidade ou na atipicidade da conduta do agente, pois, é intuitivo, nunca poderá dar-se o oferecimento da denúncia futuramente com base naqueles fatos, pois o que está extinto não pode renascer e o que é atípico não poderá se tornar típico.
Porém, quando o arquivamento se deu "por não existir prova que demonstrasse a tipicidade do fato" se, posteriormente, esta prova advier, poderá se dar o desarquivamento. Assim, é errôneo se afirmar que o arquivamento por falta de tipicidade sempre não será passível de ser revisto, ocorrendo verdadeira preclusão. Tal só é verdade se a aferição se deu por absoluta atipicidade e não por falta de prova de tipicidade. O que deve ser aferido é se não há prova da tipicidade ou se realmente o fato é atípico.
Ressalte-se, também, que apesar de pequena parte da doutrina reconhecer outro tipo de arquivamento, ou seja, o chamado arquivamento implícito, este, na verdade não existe e, assim, é perfeitamente possível o aditamento da denúncia quando, por descuido do promotor, um fato ou outro agente não tenha sido denunciado, apesar de existir prova bastante para tal, não havendo que se falar,in casu, de "desarquivamento", pois se não feito o arquivamento expressamente, inexistiu, como é intuitivo o arquivamento.
A defesa veemente da existência do chamado arquivamento implícito foi feita por Afranio Silva Jardim, verbis: Entende-se por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória. Melhor seria dizer arquivamento tácito.
O ilustre professor sustenta que deveria existir norma expressa a respeito do arquivamento implícito, mas, mesmo não existindo, posterior desarquivamento e instauração de ação penal estariam na pendência de novas provas.
Não obstante a autoridade doutrinária do ilustre processualista nos parece evidente que o denominado "arquivamento implícito" não existe no direito pátrio, pois é forçoso reconhecer que o artigo 28 do CPP só prevê o arquivamento explícito e que tanto o artigo 18 do mesmo diploma legal como a Súmula 524 do STF, também só se aplicam nos casos de arquivamentos requeridos e deferidos.
O artigo 28 do CPP é taxativo ao dispor que: Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas...(grifo nosso)
Resta evidente, assim, que, em face da previsão legal, só existirá arquivamento quando este for requerido, com as devidas razões acatadas pelo juiz ou pelo Procurador-Geral em caso de aplicação do artigo 28 do CPP.
O artigo 18 do CPP também é patente em frisar que ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia... (destaque nosso), e, assim, exige, obviamente, uma decisão expressa.
A Súmula 524 do STF , por sua vez, reza que "arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz a requerimento do promotor de justiça, não pode ser a ação penal iniciada, sem novas provas", sendo, portanto, evidente a exigência de manifestação expressa e explícita, tanto do promotor como do juiz.
A jurisprudência dos Tribunais Estaduais e Superiores, de há muito tempo, tem sido no sentido de rejeitar a tese do "arquivamento implícito", verbis:
1. Arquivamento implícito. Inexiste no Direito Brasileiro.
O arquivamento deve ser requerido ao Juiz, para que haja controle da utilização dos princípios da obrigatoriedade, oportunidade e utilidade da propositura da ação penal; sem requerimento expresso e fundamentado pelo Promotor e decisão a respeito, não há arquivamento no Direito Brasileiro (3a Câmara Criminal do TJ-RJ).
O STJ, apreciando agravo interposto da decisão que não admitiu o Recurso Especial na hipótese, assim se pronunciou: ... ausência de similitude da hipótese em exame com a Súmula 524/STF, que pressupõe o arquivamento por despacho do juiz e a requerimento do Ministério Público... (AI 11.533(91.0008867-6)- RJ)
Em outra ocasião assim se manifestou o STJ: O silêncio do Ministério Público em relação a acusados cujos nomes só aparecem depois em aditamento à denúncia não implica arquivamento quanto a eles. Só se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade judiciária (CPP, art. 18) (RT 691/360).
Neste sentido também a doutrina: Em que pese a força dos argumentos, somos do entendimento,data venia, que essas situações não constituem "arquivamento" implícito e podem ser perfeitamente resolvidas de acordo com o sistema processual vigente. Com efeito, tratando-se de arquivamento, vale dizer, de declaração do titular da pretensão punitiva de que deixa de oferecer a denúncia, exige o Estatuto Processual Penal vigente que este expresse claramente "razões" pelas quais assim procede, segundo dispõe o art. 28. A figura do "arquivamento implícito", assim, não é legal, mas de cunho meramente doutrinário.
Na verdade, fazer a cega exigência de novas provas em casos equivocadamente definidos como "arquivamentos implícitos" seria uma burla ao princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, pois, no mais das vezes, o que se verifica é uma errônea valoração jurídica por parte do promotor ou mesmo desídia ou mera desatenção, com igual omissão do juiz na fiscalização anômala que lhe cabe.
Ora, em grande parte dos casos, se verifica que a prova existia e por erro ou descuido, tanto do promotor como do juiz em seu controle, o fato ou o autor não foi incluído na denúncia e, assim, seria um contra-senso exigir-se novas provas além das existentes.
No chamado "arquivamento implícito" não se pode aferir se houve ou não uma apreciação das provas e de sua suficiência, pois não há fundamentação, requerimento ou decisão, dando-se assim, uma burla ao princípio da obrigatoriedade, caso se reconheça tal espécie de arquivamento.
Obviamente que o promotor de justiça deverá analisar cada caso e, em hipótese de omissão de fato ou de agente na denúncia, cada hipótese se resolverá de acordo com as regras existentes no CPP.
No caso de restar evidente que a omissão se deu por carência absoluta de provas, obviamente que só poderá haver denúncia ou aditamento caso surjam novas provas, mas tal não se dá por aplicação da Súmula 524 do STF, vez que inexistiu arquivamento explícito, e sim porque, havendo ou persistindo a carência de provas, estará configurada a ausência de justa causa.
Por outro lado, se estiver patente que houve erro de análise ou de subsunção por parte do promotor, ou mesmo desídia ou desatenção, a denúncia ou aditamento deverá ser o caminho, pois, não há que se falar em exigência de novas provas, sendo, ao contrário, atendimento ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
E é o próprio Afrânio Silva Jardim que, de certa forma, assim conclui em outra oportunidade: Assim, se o arquivamento estiver baseado em mera valoração jurídica dos fatos demonstrados no inquérito ou peças de informação, não tem cabimento se exigir notícia de novas provas, sendo admissível o exercício da ação penal pública devida, o que pressupõe desarquivamento. Aqui o anterior arquivamento não se deu por insuficiência do conjunto probatório, mas pela redução dos fatos provados a tipos jurídicos, na feliz expressão de Couture. Pelo exposto, sustentamos que, tendo havido erro de subsunção, o desarquivamento se fará independentemente de qualquer outra causa que o novo exame jurídico do resultado das investigações, tendo em vista o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, bem com a inexistência de qualquer vedação legal ou previsão restritiva.
Recentemente, o STJ, inclusive, de forma para nós honrosa citando e endossando nossa posição a respeito do tema, entendeu, por unanimidade, através de sua 3º Turma, Relator Ministro Paulo Gallotti, que a Súmula 524 do STF se refere ao arquivamento expresso e não ao chamado arquivamento implícito, verbis:
" .............................. 2. Improcede a alegação de arquivamento implícito do inquérito em relação ao paciente, visto que o art. 569 do CPP admite o aditamento da denúncia para suprir, antes da sentença, suas omissões, de modo, por certo, a tornar efetivos os princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade real. 3. A vedação de oferecimento de denúncia sem novas provas tem aplicação, a teor do enunciado nº 524 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, nos casos em que o inquérito, por despacho do juiz e a requerimento do Ministério Público, tenha sido anteriormente arquivado por falta de base probatória para o oferecimento da acusação, o que não é, por evidente, a hipótese dos autos. (HC-46.409-DF, julgado em 29 de junho de 2006)".
3. O Desarquivamento
Arquivado o procedimento investigatório, este permanecerá no arquivo do juízo, e nos casos de ser possível o desarquivamento, o requerimento há de ser dirigido, pelo interessado, ao Ministério Público, salvo naqueles casos em que só se tenha notícias de novas provas, pois pode se dar, também, o reinício das investigações pela polícia, na forma do art. 18 do CPP, com encaminhamento posterior ao Ministério Público.
O fato de a decisão de arquivamento ser judicial, não permite o entendimento de que o requerimento de desarquivamento deva ser submetido ao Judiciário, pois, como já visto, é o Ministério Público que sempre dará a última palavra quanto à pertinência ou não do arquivamento e, conseqüentemente, ao mesmo cabe decidir sobre o desarquivamento. Ao Ministério Público cabe, privativamente, a promoção da ação penal pública, e o Judiciário não pode obrigar à Instituição ou seus membros a tal promoção, ou seja, a desarquivar procedimentos e oferecer denúncia, como também, segundo o mesmo raciocínio, não pode impedir o desarquivamento do inquérito.
Ao juiz, então, o que cabe, segundo os termos do art. 28, é o controle sobre o arquivamento do inquérito, e não sobre seu desarquivamento.
A matéria está prevista em leis orgânicas dos Ministérios Públicos Estaduais, e, mesmo se assim não fosse, defluiria do sistema legal em vigor.
Dispõe, por ex, a Lei Orgânica 106/2003 do Ministério Público do Rio de Janeiro, norma que é comum ser repetida em outras leis orgânicas estaduais:
Art. 39 - Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, nesta e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:
.........................................................................................................................
XV - requisitar autos arquivados, relacionados à prática de infração penal, ou de ato infracional atribuído a adolescente, promover seu desarquivamento e, se for o caso, oferecer denúncia ou representação, ou designar outro órgão do Ministério Público para fazê-lo;
Mas, apesar de, em regra, as leis orgânicas darem o poder de desarquivamento ao Procurador-Geral de Justiça, tal, a nosso ver, não retira a atribuição para este ato do promotor responsável por aquele feito, em vista dos princípios do promotor natural, da independência funcional (preceito hoje constitucional) e, sobretudo, da obrigatoriedade da ação penal pública. Aliás, inclusive, até o próprio delegado de polícia pode, em caso de notícias de novas provas, realizar investigações depois de arquivado o inquérito, sem necessidade de prévio requerimento ao Chefe do parquet ou mesmo ao promotor com atribuição (art. 18 do CPP).
Destarte, segundo pensamos, terão atribuição para efetuar o desarquivamento tanto o promotor natural, como o Procurador-Geral de Justiça. A previsão da atribuição deste último em leis orgânicas é mais em razão da necessidade de controle do princípio da obrigatoriedade, ou seja, se quedando inerte o promotor com atribuição, o requerimento poderá ser feito ao Procurador-Geral, o que não impede, também, seja feito o requerimento diretamente a este.O que queremos enfatizar é que o promotor com atribuição do feito não fica dependente da concordância ou da determinação do Procurador-Geral de Justiça para desarquivar determinado procedimento inquisitorial.
Conforme a doutrina mais moderna, não só em relação à notícia de nova prova, mas mesmo quando se tratar de prova nova efetiva, tanto terá atribuição para efetuar o desarquivamento o promotor natural, como o Procurador-Geral de Justiça, salvo, evidentemente, em se tratando de agente que detém prerrogativa de função, pois, neste caso, a atribuição é exclusiva e privativa do Procurador-Geral de Justiça.
Assim, a previsão da atribuição deste último em algumas leis orgânicas ministeriais é feita em razão da necessidade de controle do princípio da obrigatoriedade, ou seja, se o promotor com atribuição se quedar inerte, aí o requerimento poderá ser feito ao Procurador-Geral. Portanto, as Leis Orgânicas enfatizam a atribuição do Procurador-Geral para desarquivar inquéritos seja por este motivo ou, principalmente, em razão da exclusividade de seu agir no desarquivamento naqueles casos de competência e atribuição originárias por prerrogativa de função.
Pergunta-se: Caso no curso do processo advenham novas provas em face de agente que não teria sido denunciado, justamente por carência de provas, o promotor não deveria aditar a denúncia? Óbvio que sim, em face da Súmula 524 e do princípio da obrigatoriedade. E, ao aditar a denúncia, não estaria o promotor efetuando um desarquivamento? Evidente que sim. O que demonstra que o promotor, que detenha atribuição para o feito, tem, evidentemente, atribuição para desarquivá-lo, independentemente de autorização anterior do Procurador-Geral de Justiça, salvo, repetimos, no caso de atribuição originária.
E, se é assim no desarquivamento em face da existência de nova prova, com muito mais razão quando se tratar de mera notícia de nova prova.
No caso de arquivamento pelo próprio Procurador-Geral de Justiça, naqueles feitos de sua atribuição originária, entendemos que o desarquivamento deverá ser procedido pelo Colégio de Procuradores, existindo, assim, um controle dentro da instituição (ex-vi da interpretação do art. 12, XI, da Lei nº 8.625/93).
A nova lei orgânica do Ministério Público do Rio de Janeiro - nº 106/03 - prevê o desarquivamento pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores nos casos de arquivamentos em procedimentos de atribuição originária do chefe do parquet.
4. Conclusão
Em primeiro lugar, apesar de mantido certo "controle" ou provocação da manifestação do Procurador-Geral de Justiça pelo Juiz, sempre será do parquet a última palavra e a tendência é a eliminação desta "intervenção" judicial, com o controle efetivado estritamente no âmbito da instituição.
Pode-se concluir em segundo plano que, no caso de arquivamentos embasados em falta de prova ou justa causa, será plenamente possível o desarquivamento dos autos de investigação criminal.
Por fim, apesar de, em regra, as leis orgânicas darem o poder de desarquivamento ao Procurador-Geral de Justiça, tal, a nosso ver, não retira a atribuição para desarquivar e diretamente denunciar do promotor responsável por aquele feito, em vista dos princípios do promotor natural, da independência funcional (preceito hoje constitucional) e, sobretudo, da obrigatoriedade da ação penal pública.
Destarte, segundo pensamos, terão atribuição para efetuar o desarquivamento tanto o promotor natural, como o Procurador-Geral de Justiça. A previsão da atribuição deste último em leis orgânicas se dá por razões de controle do princípio da obrigatoriedade, pois, se quedando inerte o promotor com atribuição, o requerimento poderá ser feito ao Procurador-Geral.
Portanto, não só em relação à notícia de nova prova, mas também quando se tratar de prova nova efetiva, a atribuição para efetuar o desarquivamento será do promotor natural e/ou do Procurador-Geral de Justiça, salvo, evidentemente, em se tratando de agente que detém prerrogativa de função, pois, neste caso, a atribuição é exclusiva e privativa do Procurador-Geral de Justiça.
