Por José Roberto Coêlho Akutsu e Rachel Lerner Amato -
Neste mês, vergonhosamente será alcançada a marca de seis anos desde o início do julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, em que se discute, sob o regime de repercussão geral (tema 506), a tipicidade do porte de drogas para consumo pessoal.
O julgamento começou em agosto de 2015, quando proferiu voto o ministro Gilmar Mendes (relator) e pediu vista o ministro Edson Fachin. Em seguida, ainda em setembro daquele ano, proferiram votos os ministros Fachin e Luís Roberto Barroso, tendo o ministro Teori Zavascki pedido vista dos autos.
Com seu falecimento, no início de 2017, o caso foi submetido à apreciação do então recém-empossado ministro Alexandre de Moraes, que o devolveu para julgamento apenas no final de 2018 — isto é, quase dois anos depois. Depois disso, o recurso foi incluído e excluído do calendário de julgamentos do Supremo em duas oportunidades, e ainda não há previsão a para retomada do julgamento. A situação é inadmissível.
O Brasil é o terceiro país com maior número de pessoas presas no mundo. De acordo com a última pesquisa divulgada pelo Infopen, sistema de informações estatísticas do Departamento Penitenciário Nacional, no final de 2019 o país tinha cerca de 750 mil indivíduos encarcerados. Mais de 20% dos crimes que ensejaram as prisões eram relacionados ao comércio de drogas. A isso se soma uma pesquisa realizada pelo juiz Marcelo Semer em oito Estados entre 2013 e 2015, que apontou que em entre 56% e 75% dos casos de tráfico analisados foram apreendidos menos de 100 gramas de maconha ou de 50 gramas de cocaína e/ou crack.
Prendemos muita gente por pouca droga, e isso é especialmente grave diante do "estado de coisas inconstitucional" percebido nas penitenciárias brasileiras, que tem como uma de suas razões a superpopulação carcerária. Não existe desculpa jurídica, lógica ou humana para o que fazemos com as pessoas presas em nosso país.
O primeiro passo para o enfrentamento desse infeliz cenário é o reconhecimento de que o Estado não tem legitimidade constitucional para criminalizar a posse de drogas para consumo pessoal.
Dessa forma, a injustificável demora para decidir tema que afeta tão profundamente tantos brasileiros exige questionamentos sérios a respeito do tempo que se tem admitido que os ministros permaneçam com vista de autos de processos e da absurda discricionariedade do presidente do Supremo Tribunal Federal no manejo do calendário de julgamentos da corte.
Quanto ao primeiro ponto, a prestação jurisdicional célere é dever do Estado. Assim, há muito já se deveria observar o que prevê o próprio regimento interno do STF: "O ministro que pedir vista dos autos deverá apresentá-los, para prosseguimento da votação, no prazo de trinta dias, contado da data da publicação da ata de julgamento".
Em casos excepcionais, para se garantir a transparência e a possibilidade de controle que são próprias do exercício da função pública, o ministro que pediu a vista deveria ao menos oferecer justificativa concreta nos autos para não os devolver no prazo regimental. Infelizmente essa prática não encontra lugar na Suprema Corte brasileira. É ordinário que processos e ações aguardem em berço esplêndido por incontáveis meses ou anos até que — por algum motivo também não justificado — finalmente se leve a matéria para discussão colegiada.
A discricionariedade objeto do segundo ponto, por outro lado, fica evidente em uma análise mais detida do que ocorreu nas duas exclusões do caso do calendário de julgamentos do STF anteriormente referidas.
O RE 635.659 estava pautado havia quase seis meses para ser julgado em 5/6/2019. No dia 28 de maio daquele ano, no entanto, o ministro Dias Toffoli chamou para julgamento na sessão do dia 30 daquele mês quatro ações que tratavam da possibilidade de privatização de empresas públicas sem o aval do Legislativo. No início da sessão do dia 30, o ministro informou que estavam previstas nove sustentações orais sobre aquela matéria e, portanto, que o início das votações se daria na sessão posterior. Com isso, foram adiados o RE das drogas e a discussão sobre a criminalização da homofobia.
A retomada do julgamento sobre a tipicidade do porte de drogas para consumo pessoal ficou para 6 de novembro. No dia 28 de outubro, no entanto, o mesmo ministro anunciou que no dia 7 de novembro seguiriam com o debate a respeito da prisão após confirmação da condenação em segunda instância. Assim, adiou-se mais uma vez o julgamento sobre o consumo pessoal de entorpecentes, e desde então, isto é, desde 2019, sequer se informou à população brasileira quando o Supremo deve voltar a discutir o tema de — repita-se — repercussão geral reconhecida.
É indignante. Não só pela inacreditável demora no enfrentamento da questão, mas também porque há uma sensação de absoluta não democracia em um país em que um único indivíduo pode decidir — de acordo com critérios não revelados, sejam eles legítimos ou não — quais inconstitucionalidades serão analisadas em cada momento.
Vale registrar que essas duas margens para manobras — demora na devolução de autos e administração do calendário do Supremo — são objeto de críticas há anos.
Apenas para exemplificar, em maio de 2018 o editorial do Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) denunciou o aparentemente estratégico julgamento, pela ministra presidente Carmen Lúcia, de ordem de Habeas Corpus do ex-presidente Lula (HC 152.752) em detrimento de duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs 43 e 44) que discutiam o mesmo assunto, aguardavam apreciação desde muito antes e teriam alcance muito maior. A suspeita era de que a ministra o teria feito para evitar que a tese por ela defendida fosse vencida.
Mencionou-se ainda que no julgamento da ADI 4650, que discutia o financiamento de campanhas eleitorais, um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes durou um ano e cinco meses, impedindo que a decisão da maioria já formada surtisse efeitos na campanha eleitoral de 2014. Por fim, anotou-se que "o ministro Luiz Fux, após conceder liminar na Ação Originária 1.773, em setembro de 2014, concedendo auxílio-moradia a juízes federais (e depois estendendo a toda a magistratura), somente liberou o processo para votação em dezembro de 2017", o que teria gerado uma despesa de R$ 1 bilhão.
Assim, para além da já citada necessidade de se observar o regimento interno do STF quanto ao prazo concedido para vista de processos em julgamento, há de se discutir a inclusão, na mesma norma, de uma disciplina mais detalhada dos poderes do presidente quanto à pauta de julgamentos. Com isso, a sociedade poderá exercer um controle mais efetivo sobre possíveis estratégias como as acima mencionadas, que podem estar norteadas pelos mais diversos motivos.
Até lá, devemos continuar a exercer constante vigilância e cobrança da prestação jurisdicional que nos é devida.
No caso do RE 635.659, há carradas de razão para que a inclusão em pauta se dê com a maior brevidade possível. Para além de todos os argumentos já mencionados, vale lembrar que os três votos colhidos até aqui (ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso) são, em maior ou menor medida, pela inconstitucionalidade da incriminação, a indicar ainda com mais ênfase a urgência em se enfrentar o tema, que poderá impactar milhares de persecuções penais.
