Por Rafael Borges e André Nascimento -
Desde 1998, a legislação brasileira prevê que pessoas jurídicas podem ser processadas criminalmente por crimes ambientais, que são aqueles previstos na Lei 9.605/98. As muitas críticas que se encontram na literatura especializada sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica giram em torno, basicamente, de um argumento estrutural: a responsabilidade penal, segundo o nosso figurino legal, pressupõe sua incidência exclusivamente sobre condutas humanas. A própria sanção clássica do Direito Penal — a privação de liberdade — só é aplicável a seres humanos. A transposição aos entes morais de um sistema desenhado para pessoas físicas se dá à custa de ficções legais e improvisos, que não vêm ao caso especificar.
Das críticas usualmente feitas à responsabilidade penal da pessoa jurídica, a mais contundente diz respeito à excessiva indeterminação dos parâmetros legais de fixação das penas. Os tipos penais incriminadores da Lei 9.605/98 simplesmente não preveem o tipo de pena aplicável à pessoa jurídica e tampouco o tempo mínimo e máximo ao qual a empresa pode ser condenada a cumprir essa pena indeterminada, diferentemente do que ocorre com a pena privativa de liberdade, que, além de ter seu tipo especificado (reclusão ou detenção), é limitada em seu quantum mínimo e máximo em cada crime. A Lei 9.605/98 traz apenas um artigo que enuncia genericamente que as penas aplicáveis “isolada, cumulativa ou alternativamente” às empresas são multa, penas restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade.
A Lei 9.605/98 não estabelece, por exemplo, o prazo máximo por que pode perdurar a pena de interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade (artigo 21, inciso II, c/c artigo 22, inciso II e parágrafo 2º), modalidade de pena restritiva de direitos, ou qualquer uma das penas de prestação de serviços comunitários (artigo 21, inciso III, c/c artigo 23). Ao condenar uma pessoa jurídica por crime ambiental, portanto, está inteiramente nas mãos do juiz escolher o(s) tipo(s) de pena aplicável(eis), bem como o tempo de duração da(s) pena(s) porventura escolhida(s). A própria dosimetria da pena de multa traz dificuldades, na medida em que depende de moduladores de difícil definição, como “a situação econômica do réu” (artigo 60, CP). Como se medirá isso no caso da pessoa jurídica?
A propósito, despretensiosa pesquisa dos autores sobre precedentes dos cinco tribunais regionais federais brasileiros a respeito da fixação da pena de multa às empresas ilustra esse preocupante quadro de insegurança jurídica. Segundo a pesquisa, condenações por tipos penais idênticos geraram quantidades de dias-multa absolutamente discrepantes. Quatro dos precedentes analisados versavam a condenação por prática do crime do artigo 55 da Lei 9.605/98, que possui uma escala penal que varia entre 6 meses a 1 ano de pena privativa de liberdade: enquanto um dos precedentes fixou a quantidade de dias-multa no mínimo legal (10 dias), outro precedente o fez em 250 dias, ou seja, 25 vezes mais, sem nenhuma razão aparente para a diversidade de tratamento. Nessa comparação específica, em que o valor do dia-multa, em ambos os casos, restou fixado em um salário mínimo, o resultado final da pena de multa variou entre R$ 9.540 e R$ 238,5 para o mesmíssimo crime.
Todas as penas aplicáveis às empresas se revestem de inegável conteúdo econômico e financeiro. Assim, a imprecisão legislativa sobre o tema representa um grande desafio para gestores, uma vez que é sempre um exercício de adivinhação estimar as perdas financeiras que podem decorrer de processos criminais por crimes ambientais.
A garantia constitucional da legalidade assegura a todos, pessoas físicas e jurídicas, que só a lei em sentido estrito pode habilitar o poder punitivo, sendo tal poder vedado à jurisprudência, à doutrina ou aos costumes. Uma lei marcada pela generalidade e indeterminação das penas cominadas aos crimes, como ocorre com a Lei 9.605/98, obriga a que o juiz, com seus preconceitos, veleidades e idiossincrasias particulares, aja como legislador e complemente o preceito secundário dos tipos penais. Talvez como em nenhuma outra situação, justiça aqui parece ser uma questão de sorte.
Há quem procure minorar tal estado de coisas sustentando que, na hora de escolher e dosar a pena a ser aplicada à pessoa jurídica, o juiz deve usar como referência a pena privativa de liberdade cominada em cada tipo penal. A solução é inaceitável, uma vez que, inexistindo norma expressa nesse sentido, o que se está a propor, verdadeiramente, é utilização da analogia contra o réu, inadmissível em Direito Penal por conta da mesma garantia constitucional da legalidade.
Em tempos nos quais o país clama por segurança jurídica, já passou da hora de o STF declarar a inconstitucionalidade da Lei 9.605/98 no que se refere a pessoas jurídicas, até que o Poder Legislativo edite norma que discipline com maior detalhe uma teoria da pena para pessoas jurídicas, pondo fim à presente situação de inconstitucionalidade.
