Gamil Föppel El Hireche -
Há algum tempo, alterando seu anterior posicionamento jurisprudencial o Superior Tribunal de Justiça passou a aceitar a aplicação analógica da causa de extinção da punibilidade prevista no artigo 34 da Lei 9.249/95 assim como no artigo 9º da Lei 10.684/2003 ao crime de furto de energia elétrica(artigo 155, §3º, do Código Penal), quando o agente promove o pagamento dos valores (do bem furtado) devidos à título de contraprestação pelo serviço público.
O raciocínio adotado, em apartada síntese, parte da seguinte premissa: malgrado se reconheça que o valor estipulado como contraprestação de serviços públicos essenciais — como a energia elétrica e a água, por exemplo — não seja tributo, alega-se que possuiria natureza jurídica de preço público, já que cobrado por concessionárias de serviços públicos, as quais se assemelhariam aos próprios entes públicos concedentes.
Desse modo, sustenta-se que se o pagamento do tributo antes do oferecimento da denúncia enseja a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária (artigo 34 da Lei 9.249/95), o mesmo entendimento deveria ser adotado quando há o pagamento do preço público referente à energia elétrica subtraída, sob pena de violação ao princípio da isonomia.
Com efeito, notadamente nos tempos modernos, em que se vive a desenfreada expansão do Direito Penal, uma postura crítica do Poder Judiciário contra a punição de determinadas condutas através do sistema de justiça criminal, mesmo que eivada de equívocos, mereceria reconhecimento.
Ocorre que, no plano judicial, ainda que em promoção ao louvável ideal de um Direito Penal Mínimo, devem-se observar determinados limites imanentes ao próprio ordenamento jurídico, de modo a garantir sua integridade e coerência sistemática.
Destarte, a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em que pese sua evidente boa intenção, com todas as licenças de estilo, não é juridicamente sustentável. E, ademais, não encontra amparo nem mesmo em razões de política criminal. Colide, pois, a um só tempo, com a política criminal e a dogmática penal.
Inicialmente, não se poderia aplicar raciocínio analógico na hipótese em estudo. Isto porque, enquanto fonte do Direito, a analogia pressupõe a existência de uma omissão legislativa, conforme se denota do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que não é verificada no caso do crime de furto de energia elétrica. Omissão não há, permissa venia.
Afinal, ao passo que o Código Penal (em conjunto com determinadas disposições previstas em lei extravagante) prevê as hipóteses de extinção da punibilidade (não tratando especificamente do pagamento), disciplina claramente os efeitos jurídicos da reparação do dano, elencando-a como causa de diminuição da pena, conforme artigo 16 do Código Penal. Não é despiciendo rememorar que as causas extintivas de punibilidade são matéria sujeita a reserva legal (não necessariamente reserva do Código Penal).
Ademais, os fundamentos para a previsão legislativa de extinção da punibilidade para os crimes contra a ordem tributária através do pagamento (ou, até mesmo, do parcelamento) são substancialmente distintos das causas aplicáveis aos demais delitos patrimoniais.
A um, porque a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária decorre de um exercício de liberalidade do Estado, dentro dos estritos limites constitucionais da sua competência legislativa, que objetiva (ainda que questionavelmente), com tal disposição, aumentar a arrecadação tributária, ainda que, para tanto, tenha de abrir mão da sua pretensão punitiva.
Nesse sentido, mesmo que in bonam partem, o raciocínio analógico não se revela adequado, pois desconsidera o caráter excepcional da causa de extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária. A esse respeito, segue-se a lição de Nelson Hungria:
Analogia in bonam partem. Com o argumento de que o princípio da legalidade somente diz com incriminações e cominação de penas, tem-se pretendido que, fora daí o direito penal admite o emprego da analogia, desde que se atenda ao critério do favorabilia amplianda. Assim, poderiam ter aplicação analógica os preceitos referentes a exclusão de crime ou culpabilidade, isenção ou atenuação de pena e extinção de punibilidade. Realmente, o nullum crimen, nulla poena sine lege não é infenso à analogia in bonam partem; mas contra a admissão desta, nos casos apontados, há a objeção de que os preceitos a estes relativos são de caráter excepcional, e as exceções às regras da lei são rigorosamente limitadas aos casos a que se referem. Exceptiones sunt strictissimi juris. Os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas de punibilidade, constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores, e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados.
Outrossim, a premissa contida no posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a natureza de preço público no valor cobrado pelas concessionárias de serviço público, corretamente negando sua natureza tributária, longe de fundamentar a analogia pretendida, efetivamente a impede.
Ora, exatamente por não ter natureza tributária, o regime jurídico do preço público é absolutamente diverso (incluindo, nesse aspecto, as formas de cobrança, notadamente a ausência de caráter compulsório). Desse modo, não há sentido na sua aproximação aos tributos.
Curiosamente, essa distinção conceitual sempre foi o fundamento pelo qual o Superior Tribunal de Justiça negava a aplicação analógica da causa de extinção de punibilidade dos crimes tributários ao furto de energia elétrica:
[...]
- Descabe a aplicação analógica do art. 9º, da Lei nº 10.684/03 - que prevê a extinção da pretensão punitiva do Estado pela quitação do débito anteriormente ao recebimento da denúncia - em hipótese de furto de energia elétrica. II. A natureza jurídica da remuneração cobrada pelo fornecimento de energia elétrica por meio de concessão é de tarifa ou preço público, de modo que o entendimento do Tribunal a quo, a respeito da impossibilidade de aplicação da Lei nº 10.826/03, não configura constrangimento ilegal, eis que a lei não se compatibiliza com regime jurídico não tributário. III. As hipóteses de extinção da punibilidade pela quitação do débito em matéria tributária têm fundamento na política fiscal específica e, portanto, que a ela se circunscrevem. [...]
(HC 199.959/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 19/04/2012, DJe 24/04/2012)
Enfim, não é aplicável a analogia da causa de extinção da punibilidade prevista para os crimes contra a ordem tributária para delitos patrimoniais, ainda que cometidos contra concessionária de serviço público. Tratam-se de situações absolutamente diversas, cujo parâmetro de isonomia, por si só, não se revela juridicamente sustentável.
Não se desconhece que critérios de política criminal devam nortear a aplicação do Direito Penal. No entanto, por si só, a política criminal não permite que se subverta a dogmática penal, que não se desrespeite a estrita legalidade.
