Mário de Oliveira Filho -
Darrow, citado por Evandro Lins e Silva, A defesa tem a palavra, com relação ao crime, acentuou que não será castigando, prendendo, enforcando, nem com a adoção de um terror geral que iremos estanca-lo. A expressão adoção de um terror geral causa reflexão.
No embalo de uma população assolada e insuflada pela veiculação midiática, muitas vezes justiceira de crimes sob a investigação policial e persecução judicial, a lei, sua interpretação e aplicação sofrem reveses.
A operação "lava jato", sem dúvida, trouxe um novo divisor de águas tanto nas investigações policiais, como na justiça e na atuação técnica das defesas. Novos caminhos foram abertos, uns bons outros muito ruins.
A Constituição Federal foi impropriamente alterada pelo Supremo Tribunal Federal, com o afastamento da então vigente determinação constitucional da necessidade do transito em julgado de sentença condenatória para efetivação da prisão, autorizando a prisão para cumprimento provisório da pena imposta, a partir da confirmação em segunda instância.
A condução coercitiva absolutamente fora da previsão legal é amplamente utilizada sob “fundamentos” de conveniência da autoridade, sem qualquer previsão em lei.
Recentemente, entre outras decisões espantosas contra as regras constitucionais e infraconstitucionais, o artigo 71 do Código Penal, passou a ser alvo e está sob fogo cerrado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O crime continuado, com o objetivo primordial de trazer benefício ao acusado, impedindo a aplicação de penas injustas, em razão de condenação pela prática de crimes sequenciais, vem sendo afastado para se consagrar a aplicação do artigo 69 do CP, concurso material.
Os italianos movidos pelo sentimento humanitário impulsionado pela situação calamitosa enfrentada pela Europa nos séculos 16 e 17, passaram a aplicar a figura do crime continuado para evitar a imposição da pena de morte a quem praticasse três crimes de furto.
Aqui no Brasil, em interpretações às avessas da Constituição Federal e das regras infraconstitucionais, explicitamente voltadas para o endurecimento judicial contra os acusados envolvidos na "lava jato", repercute sobre todos os acusados pelo país a fora. O sentimento maior da inclusão do crime continuado em nossa legislação penal, de caráter humanitário, é desrespeitado.
O criminalista Marcelo Leonardo, em artigo publicado na ConJur, em dezembro de 2012, abordando a possibilidade da aplicação da continuação delitiva a Marcos Valério, fez profunda análise sobre o tema.
Em caso ainda dependendo do voto do desembargador-vogal, o TRF-4, modificou e exasperou em mais do dobro da pena imposta pelo juiz Moro, ao empresário Sérgio Mendes, de 19 anos de reclusão para 47 anos, afastando a aplicação do artigo 71 do CP. Outros três acusado em julgados pelo TRF-4 tiveram o mesmo destino.
Em casos envolvendo empreiteiras com contratos com a Petrobras para obras em refinarias, tanto o juiz Sergio Moro, quanto os desembargadores do TRF-4 da 8ª Turma entendem haver em cada contrato celebrado entre empreiteira e Petrobras, corrupção ativa por parte do empresário.
Entretanto, surge grave divergência entre o magistrado e o TRF-4, quanto ao enquadramento legal da repetição da conduta. Isto é, o fato de haver mais de um contrato de obra e, consequentemente, mais de um caso de corrupção ativa.
Enquanto o juiz Sergio Moro entende ser a repetição caracterizadora do “crime continuado” (artigo 71 do Código Penal), a 8ª Turma do TRF-4 cria uma jurisprudência caseira aplicando a regra do “concurso material” (artigo 69 do Código Penal), com o somatório das penas de cada fato (cada contrato firmado contém crime de corrupção).
Sob a visão e análise da figura fictícia do “crime continuado”, teoria adotada pela legislação penal brasileira, a sua imposição nesses casos é patente. Todos os contratos entre empreiteiras e Petrobras foram assinados no Rio de Janeiro (sede da Petrobras) pelos diretores de ambas as partes envolvidas, para a execução de variadas obras, sempre nas mesmas circunstâncias.
Assim, não há como se driblar o contido no texto legal do artigo 71 do CP: “quando o agente , mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada , em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)”.
A corrente predominante sobre o tema dá como crime continuado os da mesma espécie, semelhantes pelos elementos objetivos e subjetivos, mesmo sem comporem o mesmo estatuto penal.
Nessa avaliação importante se observar a redação dos dois dispositivos, artigos 69 e 70 do CP, ao mencionarem expressamente, crimes idênticos ou não. Por sua vez o artigo 71 do CP, versa sobre crimes da mesma espécie, fazendo previsão quanto às penas aplicadas em cada caso.
Na avaliação da existência do crime continuado, deve-se atentar para a existência das circunstâncias em sua inteireza e não pela análise de cada uma isoladamente, ferindo de morte o espírito do texto da lei.
O TRF-4, por sua 8ª Turma, ao reformar as sentenças do juiz Sergio Moro e aplicar a regra do “concurso material” — soma das penas fixadas para cada contrato/corrupção —, desconhece o enunciado legal do crime continuado, impondo decisões injustas com manifesta desproporcionalidade.
Tais decisões retrocedem ao século 14, ou pior, ressuscita a Lei de Talião, revogada por Cristo, conforme diz o Livro de Mateus, 5:38/39, contrariando os conceitos técnicos defendidos pela comunidade jurídica e criando o terror geral.
