Réus condenados. Trânsito em julgado da sentença sem apresentação do apelo. Alegação de nulidade por falta de defensor. Pedido de reabertura do prazo recursal.
Rel. Des. Néfi Cordeiro
EMMANUEL FONTENELE OLIVEIRA impetra o presente habeas corpus em favor de MARCUS TULLIUS CICERO CINTRA BEZERRA e SAMUEL LIMA NETO, contra ato do Juízo Substituto da VF e JEF Cível de Tubarão/SC. Narra o impetrante que os pacientes foram condenados à pena de 6 anos de reclusão, em regime semi-aberto, e que a sentença transitou em julgado para ambos, sem que houvessem apresentado o recurso de apelação. Sustenta a nulidade da intimação dos pacientes, porque pessoalmente cientificados apenas da posterior decisão de embargos de declaração, sem conhecimento de que daquele marco seria contado o prazo recursal, em evidente prejuízo à defesa dos acusados. Acrescenta que já estavam na época sem defensor - pois destituído pelos réus, e no cumprimento do mandado de intimação o oficial de justiça não lhes advertiu que haviam sido condenados e que poderiam apelar da sentença. Em razão disso, requer o reconhecimento da nulidade do ato intimatório, uma vez que procedido de forma irregular e em desacordo com o devido processo legal. Argumenta que foi negado aos pacientes o acesso à segunda instância e que diversos pontos da sentença deveriam ser revistos, tudo porque não estavam cientes os réus de que haviam sido condenados e que poderiam recorrer. Aduz que houve deficiência na defesa técnica dos réus, com evidente prejuízo a ambos, pois a inércia do advogado anterior resultou em não apresentação de recurso de apelação, quando poderia ter sido feito ao menos um pedido amplo ou de apresentação de razões na segunda instância, o que não ocorreu. Reforça que os pacientes estão na iminência de serem presos por força de sentença com trânsito em julgado e contra a qual não tiveram oportunidade de insurgência. Requer liminarmente que seja assegurada a liberdade dos pacientes até julgamento do writ e, no mérito, a concessão da ordem para que seja reaberto o prazo recursal para os pacientes. É o relatório. DECIDO. Embora sustente o impetrante que os pacientes não tomaram conhecimento da sentença condenatória, verifico que ambos foram intimados pessoalmente tanto do inteiro teor da sentença (92 e 102), quanto da decisão nos embargos declaratórios (fls.173 e 180, v.). No tocante às ponderações acerca da suposta inércia do antigo procurador dos acusados, observo que somente a ausência de defesa poderia ocasionar nulidade absoluta, sendo que a sua deficiência poderia, quando muito, ser causa de nulidade relativa, desde que comprovado o efetivo prejuízo do réu. Nesse sentido: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 29, § 1º E 59 DO CP, QUANTO À FIXAÇÃO DA PENA BASE. VIOLAÇÃO AO ART. 33 DO CP, NO QUE SE REFERE À FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 44 DO CP QUE PERMITE, IN CASU, A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 349 DO CP. NULIDADE. APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS POR DEFENSOR DATIVO SEM QUE O RECORRENTE TENHA SIDO INTIMADO DA RENÚNCIA DO PATRONO CONSTITUÍDO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. I - O reconhecimento da participação de menor importância, no presente caso, enseja necessariamente o reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial. (Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte). II - Se as circunstâncias judiciais não foram plenamente favoráveis ao recorrente, resta devidamente justificada a majoração da pena-base pouco acima do mínimo legal. (Precedentes). III - Nos termos do art. 33, § 3º do CP, se as circunstâncias judiciais não são inteiramente favoráveis ao recorrente, pode ser fixado regime prisional mais gravoso do que o ordinariamente previsto. (Precedentes). IV - A ausência de preenchimento, por parte do recorrente, dos requisitos subjetivos constantes do art. 44 do Código Penal, não permite o reconhecimento do direito à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. (Precedentes). V - Não há como se acolher as teses de absolvição por ausência de provas de autoria do delito e de desclassificação do crime para o do art. 349 do CP, se para tanto é imprescindível o reexame de provas. VI - Se o defensor constituído, sem renúncia de mandato, se mostra inerte, apesar de intimado, a nomeação do defensor dativo para substituí-lo na fase das alegações finais não acarreta, de pronto, nulidade. (Precedentes). VII - 'No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.' (Enunciado n.º 523 do Pretório Excelso). Recurso parcialmente conhecido e, nesse ponto, desprovido.“ (REsp 534167/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma do STJ, DJ 11.10.2004 p. 368) Na espécie, afirma a defesa a ocorrência de prejuízo pela não apresentação do recurso de apelação da sentença que, segundo sua concepção, contém diversos pontos que não correspondem à realidade, ou não foram devidamente apreciados pelo magistrado. No entanto, a suposta precariedade da defesa anterior não nulifica o processo, que tramitou de forma regular, limitando-se o impetrante a apontar, genericamente, a ocorrência de prejuízos suportados pelos réus. Observo, que embora afirme o impetrante que o advogado anterior havia sido destituído pelos réus, não traz aos autos nenhum elemento apto a comprovar tais alegações, o que impede a análise da questão suscitada. Dessa forma, ao menos neste juízo de cognição sumária, não vejo ilegalidades apontadas e que, segundo o impetrante, seriam capazes de ensejar a reabertura do prazo recursal Indefiro, pois, a liminar pretendida. Dispenso as informações, tendo em vista que o processo encontra-se nesta Corte aguardando julgamento. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Intimem-se. (DJU2, 28.11.06, p 500)
