Não repasse do imposto sobre produtos industrializados. Art. 2º, Inc. II da Lei 8137/90. Reprimenda de seis meses a dois anos. Paciente com mais de 70 anos antes da sentença. Prescrição por ter ocorrido tempo superior a dois anos entre a exclusão do REFIS e o recebimento da denúncia. Suspensão da ação penal até o julgamento pelo Colegiado.
Rel. Des. Élcio Pinheiro De Castro
- Cuida-se de habeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por Newton Domingues Kalil e Fernando Baum Salomon, em favor de Dinir Fernandes de Moraes e Gilberto Pereira de Moraes. Segundo de depreende, em 30.04.2002, foi oferecida denúncia contra os pacientes (proc. nº 2002.71.00.012146-1) pela prática, em tese, do delito previsto no artigo 2º, inc. II, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, porque “durante seus mandatos gerenciais e administrativos, na cidade de Porto Alegre/RS, à frente da empresa Globo Inox - Equipamentos Industriais, deixaram de recolher, no prazo legal, os valores oriundos do Imposto sobre Produtos Industrializados, cobrado nas notas fiscais de saída, emitidas pelas filiais abaixo descritas, qualificadas legalmente como sujeitos passivos de obrigação sobre fatos geradores ocorridos (...)“. Relata a inicial que “com o agir criminoso dos denunciados, a Receita Federal constituiu o crédito no valor de R$ 296.526,29 (duzentos e noventa e seis mil, quinhentos e vinte e seis reais e vinte e nove centavos) juntamente com a incidência dos juros e multa de ofício, alcançam o montante de R$ 584.439,23 (quinhentos e oitenta e quatro mil, quatrocentos e trinta e nove reais e vinte e três centavos).“ Em face da informação de ter a referida empresa aderido ao Programa de Recuperação Fiscal em 26.04.2000 (fl. 456) na data de 10.06.2002, a ilustre julgadora singular, com apoio no artigo 15, § 1º da Lei nº 9.964/2000 e art. 43, III e parágrafo único, do Código de Processo Penal, rejeitou a denúncia, bem como declarou suspenso o curso do prazo prescricional a contar da data de inclusão no REFIS. (fls. 459-63). Posteriormente, tendo em conta a notícia de que a aludida empresa, na data de 23.03.2004 (fl. 490) foi excluída do REFIS, e considerando também que, embora concedido o prazo de 30 (trinta) dias, a pessoa jurídica não regularizou sua situação perante a Receita Federal, a Magistrada a quo, em 24.08.2007, recebeu a denúncia (fls. 518-19) aprazando para 12.12.2007 a audiência para suspensão condicional do processo e/ou interrogatório. Em razão disso, foi ajuizado o presente writ. Sustentam os Impetrantes, em síntese, ocorrência da prescrição no que pertine ao denunciado Gilberto Pereira, em face do transcurso de mais de 02 (dois) anos entre a exclusão do REFIS e o recebimento da denúncia, já que o paciente possui idade superior a 70 (setenta) anos. Em relação à Dinir, alega ausência de indícios suficientes de autoria, ao fundamento de que era tão-somente 'sócia de direito', não tendo efetivamente poder de mando (domínio do fato) exercido pelo seu marido, e sócio, Gilberto de Moraes. Aduz também que a empresa, nos autos da execução fiscal, ofereceu bens em garantia da dívida, consistentes em 'obrigações ao portador da Eletrobrás', bem como a marca 'Globo Inox', avaliados, respectivamente, em R$ 1.500.000,00 e R$ 15.000.000,00, muito superior ao crédito tributário. Nesse contexto, requer a concessão liminar da ordem - suspendendo-se a audiência marcada para o dia 12.12.2007 - e sua posterior confirmação pela Turma para que seja declarada extinta a punibilidade de Gilberto, bem como trancada a ação penal em relação à paciente Dinir Fernandes, ou a suspensão do feito, nos termos do artigo 93 do Código de Processo Penal. No que tange ao denunciado Gilberto Pereira de Moraes, a irresignação dos Impetrantes merece acolhida. Com efeito, o delito imputado aos acusados prevê reprimenda de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos. Nos termos do artigo 109, inc. V, do Código Penal, se o máximo da pena não excede a 02 (dois) a prescrição ocorre em 04 (quatro) anos. Tal prazo é reduzido pela metade quando o réu, na data da sentença, possuir mais de 70 (setenta) anos (art. 115 do CP) o que é o caso dos autos, já que Gilberto nasceu em 31.01.1936 (certidão de casamento - fl. 13). Diante disso, encontra-se extinta a punibilidade do réu Gilberto, em face do transcurso de mais de 02 (dois) anos entre a exclusão do REFIS - 23.03.2004 (fl. 490) - e o recebimento da denúncia - 24.08.2007 (fls. 518-19). No que pertine aos indícios de autoria em relação à paciente Dinir Fernandes, inicialmente mister referir, neste tópico, que a lei contenta-se com um mínimo de elementos indicativos do autor do delito, sendo desnecessária a mesma certeza exigida para prolação do decreto condenatório. Conforme bem preleciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO ('Processo Penal', Saraiva, 1998, v. 03, pg. 470) “não se trata, quando a lei fala em 'indícios suficientes de autoria', de prova levior, nem de certeza, mas daquela probabilidade tal que convença o Magistrado“. Dita circunstância restou demonstrada in casu, pois, conforme mencionado na peça acusatória, a paciente, ao lado de Gilberto, era responsável pela gerência da empresa Globo Inox. Tal fato é corroborado pela cópia do contrato social anexada às fls. 438-444, constando no artigo 7º que “a sociedade será administrada e representada nos atos de sua vida civil e mercantil, ativa e passivamente, isoladamente pelos sócios GILBERTO PEREIRA DE MORAES e DINIR FERNANDES DE MORAES, de comum acordo, porém exclusivamente em assuntos e negócios que digam respeito aos interesses da sociedade, de coligadas, controladas ou controladoras. Esse suporte fático é o bastante para justificar a instauração da persecutio criminis in iudicio. Isso não implica a comprovação da acusação formulada contra a paciente, tampouco a desconsideração da tese vertida na impetração. O argumento de que Dinir era apenas 'sócia de direito' é matéria que deve ser analisada na regular instrução da ação penal, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88) não sendo o habeas corpus a via adequada para tal finalidade, porquanto não comporta exame de provas. Por fim, consoante entendimento da jurisprudência pátria, “o depósito judicial realizado, tão-somente com o objetivo de garantir a oposição de embargos à execução fiscal, não tem o condão de extinguir a punibilidade do réu, haja vista que não se confunde com o pagamento, tampouco com o parcelamento do débito tributário“ (STJ, Quinta Turma, HC nº 28.900/PR, Rel. Min. Felix Fischer, public. no DJU de 03.11.2003). De igual forma, não se mostra cabível a suspensão do processo na forma prevista no artigo 93 do CPP (questão prejudicial facultativa) pois, ao contrário do precedente mencionado na inicial (RSE nº 2004.70.06.001458-8/PR) in casu não houve depósito integral em dinheiro para garantia do Juízo, mas apenas oferta de outros bens ('obrigações ao portador da Eletrobrás' e valor da marca 'Globo Inox') sequer havendo notícia, ainda, de aceitação por parte do credor. Ante o exposto, defiro em parte a liminar para suspender a ação penal nº 2002.71.00.012146-1 apenas em relação ao paciente Gilberto Pereira de Moraes, até o julgamento do presente mandamus pelo Colegiado. Solicitem-se informações à digna autoridade impetrada, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias. Após, abra-se vista dos autos à douta Procuradoria Regional da República. Intimem-se. Publique-se. Porto Alegre, 10 de dezembro de 2007.
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