RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de JEFERSON GARCIA DA SILVA, em face de v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. A pena foi substituída por duas restritivas de direito e o regime fixado para o início do cumprimento foi o fechado. O acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo está assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS ART. 33, DA LEI 11.343/06. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. 1. O réu foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 166 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistente em prestação de serviço à comunidade e limitação de final de semana. Em recurso, alega, em síntese, que o conjunto probatório dos autos é insuficiente para fundamentar um decreto condenatório, haja vista que inexistem provas contundentes de que o réu traficasse no local. Alternativamente, requer que a conduta do réu seja desclassificada para aquela prevista no art 28 da Lei 11.343/06. Por fim, caso a condenação seja mantida, postula a aplicação da atenuante da menoridade e a fixação do regime inicial aberto. 2. As provas são suficientes para demonstrar a incidência do réu no tipo do art 33 da Lei 11.343/06, mostrando-se desfavoráveis as circunstâncias em que ocorreu a prisão. Não há por que desacreditar da versão apresentada pelos policiais, que apresentaram relato uniforme, uníssono e minucioso a respeito das circunstâncias da prisão, indicando que se deu em decorrência de patrulhamento de rotina efetuado pela Brigada Militar, que abordou o acusado em razão de atitude suspeita. Na revista pessoal, foram encontradas 04 pedras de crack, totalizando 1,30 gramas e a quantia de RS 425,00 em dinheiro trocado. A partir dos elementos expostos e pela análise do art. 28, §2°, da Lei 11.343/06, fica prejudicado o pedido de desclassificação formulado na apelação, devendo ser mantida a condenação pelo tráfico. É desnecessária a demonstração de ato de mercancia, bastando que o agente possua a substância com a finalidade diversa do exclusivo consumo pessoal, o que restou amplamente evidenciado tanto pela quantidade de dinheiro apreendido quanto pelas circunstâncias em que o ocorreu a prisão. Ademais, o policial militar que participou da apreensão afirmou em juízo que no momento da abordagem o acusado admitiu que estava traficando e que era o final do pacotinho de crack que ele estava vendendo, o que explica a quantidade de droga e de dinheiro apreendidos. Condenação mantida. 3. Na esteira do entendimento do STJ, a exemplo da Súmula 231, a pena provisória não pode ficar aquém do mínimo legal. 4. Os Tribunais Superiores, a partir do HC 111.840/ES, passaram a considerar inconstitucional a definição ex lege do regime inicial aos condenados por crimes hediondos, incitando à aplicação da pena com base no art 33 do CP. No caso concreto, mostra-se adequada a definição do regime fechado, em especial pela natureza da droga apreendida, mostrando-se ser essa uma circunstância preponderante às demais. APELAÇÃO NÃO PROVIDA". Daí o presente writ, no qual sustenta o impetrante que há constrangimento ilegal imposto ao paciente, na medida em que não há razão para fixação do regime prisional fechado (fl. 2), uma vez que art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que impunha o regime inicialmente fechado para os crimes hediondos foi julgado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, no HC nº 111.840/ES (fl. 3). Requer, ao final, seja concedido o regime aberto ao paciente, uma vez que mais compatível com a pena imposta. A liminar foi indeferida às fls. 141/142. As informações foram prestadas às fls. 150/156. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 161/169, pelo não conhecimento do writ.
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