RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR -
DECISÃO.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Anderson Lindemberg de Oliveira e Marcio Junqueira Simões, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.Narram os autos que o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Dourados/MS condenou os pacientes pela prática do delito de tráfico interestadual de drogas, às penas de 9 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 990 dias-multa (Anderson); e 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.100 dias-multa (Márcio). (fls. 311/322 – Ação Penal n. 0005747-90.2015.8.12.0002) Irresignada, a defesa interpôs recurso perante a Corte estadual, que deu parcial provimento para redimensionar as penas impostas em novo patamar, quais sejam, 8 anos e 9 meses de reclusão, com pagamento de 875 dias-multa (Anderson); e 9 anos e 4 meses de reclusão, com pagamento de 933 dias-multa (Márcio) (fls. 540/554 – Apelação Criminal n. 0005747-90.2015.8.12.0002):APELAÇÃO – PENAL E PROCESSO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – LICENÇA AUTORIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL – PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO PARCIALMENTE INIDÔNEA – QUANTIDADE DA DROGA – ELEMENTO PREPONDERANTE – EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA – COLABORAÇÃO PREMIADA – IDENTIFICAÇÃO DE COMPARSAS INEXISTENTE – "BATEDOR" – CONTRIBUIÇÃO SIGNIFICATIVA NA EMPREITADA CRIMINOSA – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO – CONDUTA EVENTUAL – GRANDE QUANTIDADE – INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INTERESTADUALIDADE – DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE DIVISAS – ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PARCIAL PROVIMENTO. Apesar do disposto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, a prolação de sentença por outro magistrado, durante o período de licença do primeiro, não viola os princípios do juiz natural e da identidade física do juiz. Havendo provas suficientes de que os acusados aceitaram as tarefas de transportar (primeiro) e monitorar a estrada (segundo) para o carregamento de enorme quantidade de narcótico, a absolvição se mostra inviável. A fundamentação parcialmente inidônea para a fixação da pena-base autoriza sua redução. Contudo, a quantidade de droga – 233 kg (duzentos e trinta e três quilos) de maconha – é elemento preponderante na fixação da pena-base, justificando severa exasperação. A redutora da colaboração premiada (art. 41, da Lei de Drogas) pressupõe efetiva contribuição do acusado para identificação dos comparsas na narcotraficância. Se o agente apenas disse ter sido contratado por terceiros, bem como estar sendo monitorado por outrem na estrada e a identificação ocorreu em razão do trabalho policial, não há razão para incidência da moduladora. O "batedor" é figura de importância significativa no transporte de narcóticos pelas estradas, sendo inviável o pretendido reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do Código Penal). Demonstrada a integração em organização criminosa, sobretudo em razão da grande quantidade de droga, resta incabível a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Prescindível a efetiva transposição de divisas para caracterização do art. 40, V, da Lei n.° 11.343/06, bastando que se comprove o iter criminis em realizar o tráfico de drogas entre diferentes Estados da Federação. Não há falar em abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade quando tais concessões mostram-se insuficientes à reprovação e prevenção do delito praticado. Apelações defensivas a que se dá parcial provimento, ante a necessidade de compatibilização da sentença com o ordenamento jurídico. Alega o impetrante constrangimento ilegal consistente no redimensionamento da pena-base, uma vez que entende ser aplicável à espécie a minorante do tráfico privilegiado e, consequentemente, o ajuste para o regime inicial adequado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e o afastamento da hediondez do delito. Postulam, então, a concessão da ordem nos termos propostos. Indeferi o pedido liminar (fls. 646/647).Dispensadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela parcial concessão da ordem, conforme se extrai (fls. 652/656):Processo penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pleito de diminuição da pena, fixação do regime aberto e substituição por restritiva de direitos. 1. A causa especial de diminuição de pena do delito de tráfico não pode ser aplicada pois apreendida elevada quantidade de drogas (233 kg de maconha). 2. A pena base deve ser fixado no mínimo diante da ausência de outras circunstâncias judiciais valoradas de maneira idônea na primeira fase. 3. O regime prisional foi fixado no fechado considerando a elevada quantidade de drogas, atendendo-se ao art. 33, §3º, do CP. Mantida a condenação acima de quatro anos inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). 3. Pela parcial concessão da ordem, para que a pena seja fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado mais 583 dias multa. É o relatório. Busca a impetração o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), regime inicial mais brando, bem como a substituição da pena.A esse respeito, o Magistrado singular assim consignou (fls. 319/321 – grifo nosso): Passo a dosar as penas do réu Anderson na esteira dos artigos 59 e 68 do Código Penal. É altamente reprovável a culpabilidade do réu, pois agiu de forma premeditada ao vir de São Paulo para buscar as drogas que encontravam-se acondicionadas em um veículo na cidade de Ponta Porã, em longo iter criminis. Não possui antecedentes (f. 140-142). Não há dados concretos para apreciar a conduta social e personalidade. As circunstâncias do crime demonstram ousadia do réu ao pegar um carro sem possuir habilitação, e devidamente preparado com as drogas, sabendo que poderia a qualquer momento ser parado na rodovia pela polícia para ser fiscalizado. São graves as consequências do crime de tráfico, apesar da droga ter sido apreendida, dada a grande quantidade do entorpecente. Destarte, fixo a pena-base do crime de tráfico de drogas em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa. Por confessar, reduzo a pena para 8 (oito) anos e 6 (seis) meses e 860 (oitocentos) dias-multa. Em razão da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei de Drogas, e do iter criminis percorrido (ficou longe do seu destino – Campina/SP), subo a pena do mínimo (1/6) para fixá-la definitivamente em 9 (nove) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 990 (novecentos e noventa) dias-multa. Estabeleço o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, na esteira do artigo 33, § 3º, do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas. [...] Passo a dosar as penas do réu Márcio na esteira dos artigos 59 e 68 do Código Penal. É altamente reprovável a culpabilidade do réu, pois agiu de forma premeditada ao vir de São Paulo para buscar as drogas que encontravam-se acondicionadas num veículo, em longo iter criminis. Não possui antecedentes (f. 143-145). Não há dados concretos para apreciar a conduta social e personalidade. As circunstâncias do crime demonstram ousadia do réu ao pegar um carro sem possuir habilitação, e devidamente preparado com as drogas, sabendo que poderia a qualquer momento ser parado na rodovia pela polícia para ser fiscalizado. São graves as consequências do crime de tráfico, apesar da droga ter sido apreendida, dada a grande quantidade da droga que, em tese, poderia atingir um grande número de usuários. Destarte, fixo a pena-base do crime de tráfico de drogas em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa. Sem agravantes ou atenuantes. Em razão da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei de Drogas, e do iter criminis percorrido (ficou longe do seu destino – Campina/SP), subo a pena do mínimo (1/6) para fixá-la definitivamente em 10 (dez) anos e 6 meses de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa. Estabeleço o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, na esteira do artigo 33, § 3º, do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas. [...] Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que a impossibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se encontra fundamentada em evidências concretas de que os pacientes se dedicavam à atividade criminosa, mormente ao se destacar a preparação exigida para o cometimento do delito e a quantidade de droga apreendida (233 kg de maconha). A decisão hostilizada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, quanto à exasperação fundamentada na elevada quantidade de droga apreendida; assim como também apresenta fundamento idôneo a valoração negativa da culpabilidade do condenado, em razão de preparação e premeditação para o tráfico de entorpecentes. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (193 KG DE MACONHA). CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. PREMEDITAÇÃO E PREPARAÇÃO DO AGENTE COM A FINALIDADE DE TRANSPORTAR DROGAS ILÍCITAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. OPERAÇÃO DE TRANSPORTE DE QUANTIDADE VULTUOSA DE DROGAS COM UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO BATEDOR. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.340/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). AFASTAMENTO. ENVOLVIMENTO EM OPERAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.340/2006. TRÁFICO INTERESTADUAL. TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 587/STJ. APLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PRETENSÃO NÃO SUBMETIDA À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTA CORTE. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se denegou a ordem impetrada, uma vez que jurisprudência desta Corte entende ser legítima a exasperação da reprimenda em razão da elevada quantidade da droga apreendida: 193 kg de maconha. 2. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada com valoração negativa da culpabilidade, quando registrada a premeditação e a preparação do agente para o fim de transportar substância entorpecente. 3. A utilização de batedor, extrapola os limites do tipo penal de tráfico de drogas, demonstrando maior grau de reprovação da conduta, o que justifica o aumento da reprimenda-base. 4. Devidamente fundamentada a não incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), na conclusão de que o agente pertence à organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas, em razão da grande quantidade do entorpecente apreendido. 5. A incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, independe da efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual (Enunciado n. 587 da Súmula do STJ). 6. A questão relativa ao regime inicial de cumprimento de pena não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 303.634/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 22/06/2018 - grifo nosso) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CRITÉRIO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. A análise do caso concreto conjugada aos vetores do art. 59 do CP permitem a exasperação da pena-base, em razão do julgamento negativo da culpabilidade, quando demonstradas a premeditação e a preparação do agente com a finalidade de transportar drogas ilícitas. 4. Hipótese em que, nos termos do art. 59, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias, na primeira etapa da dosimetria, fixaram a pena-base no patamar de 7 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, considerando como desfavoráveis a culpabilidade do paciente, ante a premeditação e preparação da conduta delituosa, e a quantidade e a natureza da droga apreendida - 316 kg de maconha -, o que não se mostra desproporcional. 5. Não há bis in idem quando as instâncias antecedentes, embora tenham sopesado a quantidade e a natureza da droga na primeira e na terceira etapa da dosimetria, concluíram motivadamente pelo envolvimento do paciente com organização criminosa, com base nas circunstâncias fáticas do delito. 6. Hipótese em que o juízo sentenciante afastou, motivadamente, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente tinha envolvimento com o crime organizado, não só pela quantidade e pela natureza da droga apreendida (316kg de maconha), mas também pelas circunstâncias fáticas do caso concreto. 7. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente integra organização criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 8. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 9. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em 7 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para a prevenção e reparação do delito, tendo em vista as circunstâncias concretas do delito e a natureza e a quantidade da droga apreendida. 10. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 11. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 360.511/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/08/2016) Com relação ao regime inicial, a Corte estadual logrou fundamentar a fixação do regime inicial fechado, ao destacar a pena imposta e a quantidade da droga apreendida.A Súmula 440 desta Corte Superior de Justiça preconiza que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.A interpretação do referido enunciado, em sentido inverso, conduz ao entendimento de que, se há fundamentação concreta a respeito do regime prisional, como no caso em questão, é cabível a imposição do inicial mais rigoroso de cumprimento da pena. Prejudicado o pleito de substituição da pena, em razão do quantum de reprimenda determinado. Em face do exposto, denego a ordem. Publique-se. Brasília, 13 de junho de 2019.Ministro Sebastião Reis Júnior Relator
