MAGISTRADO: PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO -
DECISÃO.
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por PLAUTO NOGUEIRA DE MELO contra decisão do MM. Juízo da 02ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES, que, nos autos da medida cautelar nº 5004543-34.2019.4.02.5001, determinou o sequestro e arresto dos bens do impetrante e das empresas nas quais detém participação societária (BRFENIX GESTÃO DE ATIVOS VIRTUAIS e WOOU ATIVIDADES DE INTERNET LTDA).
Sustenta o impetrante que embora tenha exercido a função de Diretor Administrativo da empresa TRADERGRUOP INVESTIMENTOS- ADMINISTRADORA DE CARTEIRA DE VALORES MOBILIÁRIOS EIRELI, suas atribuições limitavam-se a de um assistente administrativo, lhe competindo a função de intermediário entre os investidores e o trader/administrador, Wesley Binz, levando a este as solicitações, queixas e dúvidas dos clientes. Além disso, fazia registros nas planilhas idealizadas por Wesley de quem eram os investidores, os valores dos respectivos aportes e auxiliava nas questões de informática e internet, tendo registrado o domínio onde seria hospedado o site da empresa.
Afirma que não tinha acesso às contas bancárias, saldos e extratos, nunca efetuou pagamentos e nunca tomou autonomamente qualquer decisão referente aos produtos oferecidos pela empresa, funções que cabiam exclusivamente ao “CEO” da empresa, Wesley Biniz, esclarecendo que saiu da sociedade em julho de 2018, mas permaneceu na qualidade de investidor.
Aduz, ainda, que não sabia da existência de qualquer irregularidade no modus operandi da empresa e que as operações com criptomoedas não necessitam de autorização prévia do Banco Central nem da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, o que afasta a incidência da Lei nº 7492/86, já que não se trata de instituição financeira.
Diz também que as atividades da empresa não constituíam pirâmide financeira e que se houve a prática do “esquema Ponzi” este não era de seu conhecimento.
Por fim, assevera que o magistrado de primeiro grau não fundamentou a decisão constritiva, eis que sequer mencionou seu nome, não mencionou sua ligação com os fatos objeto das investigações e não apontou indícios de que seus bens tenham sido adquiridos com valores angariados pelo cometimento dos crimes.
É o relatório. Decido.
É cediço na jurisprudência que o deferimento de liminar em sede de Mandado de Segurança é medida excepcional, reservada, tão somente, se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Com relação à constrição efetivada na espécie, consigno que a indisponibilidade de bens efetivada através do sequestro visa garantir futura indenização/reparação à vítima da infração, o pagamento de despesas processuais e eventuais penas pecuniárias aplicadas aos acusados. Assim como toda medida cautelar deve ser efetivada quando presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Na hipótese, a representação policial afirma que os responsáveis pela empresa TRADERGROUP promoveram a captação e aplicação de recursos financeiros de terceiros mediante a oferta, ao público em geral, de um investimento por meio de criptomoedas, enquadrando-se, por esse motivo, na definição de instituição financeira prevista no art. 1º, da Lei nº 7492/86. Ainda de acordo com a Autoridade Policial, os responsáveis pela TRADERGROUP também promoviam a intermediação de recursos financeiros de terceiros por meio da TGEX, que seria uma plataforma de exchange para criptomoedas.
Muito embora o contrato social da empresa disponha que a mesma exercia atividade de captação de recursos, gestão em investimentos financeiros e intermediação, o que ampliaria seu campo de atuação para além das bitcoins, os documentos coligidos aos autos originários e uma rápida pesquisa na internet revelam que a corretagem de criptoativos era o objeto social daquela sociedade. Consta na representação que, dependendo do tipo de investimento (se arrojado ou mais conservador) os rendimentos prometidos chegavam a 20% ao mês, o que, de acordo com o Ministério Público Federal causa estranheza, já que o valor do bitcoin recuou de aproximadamente US$ 20.000,00 para cerca de US$3.000,00, o que, segundo o órgão, levanta a suspeita de que as remunerações estivessem sendo feitas por meio de “novos investimentos”, o que configuraria o esquema Ponzi (pirâmide financeira).
Portanto, é sobre a negociação de moedas virtuais que recaem as investigações, tanto que a empresa se apresenta como “gestora de investimentos em criptomoedas”.
Feita uma síntese dos fatos em investigação na Operação Madoff, que visa apurar a atividade ilegal de administração de investimentos em moedas virtuais exercida por empresas sediadas no Espírito Santo, passo à análise das circunstâncias processuais que norteiam o caso concreto.
A primeira delas é a competência em razão da matéria.
Embora venham ganhando espaço, as operações envolvendo criptoativos são novidade no mercado financeiro brasileiro, não existindo ainda regulamentação das atividades pelas autoridades financeiras do país. O Banco Central, no Comunicado nº 31.379, de 16/11/2017, afirma que não regula nem supervisiona operações com moedas virtuais, esclarecendo que aquelas não se confundem com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865/13.
A Comissão de Valores Mobiliários também não fiscaliza as operações e ainda não se posicionou especificamente sobre as atividades.
O ato normativo que se tem até o momento é a recente Instrução Normativa da Receita Federal (nº 1.888, de 03/05/2019), que obriga que as operações realizadas com criptoativos sejam informadas à Secretaria Especial da Receita Federal.
Desta feita, em razão de os criptoativos não se inserirem no conceito de moeda previsto no art. 1º, da Lei nº 7492/86, sob pena de analogia in malam partem, a empresa TRADERGROUP não pode ser considerada instituição financeira para fins legais. Também não se pode enquadrar a sociedade no referido conceito, porque a CVM ainda não classificou as criptomoedas como uma espécie de valor mobiliário, fatos que afastam a incidência da Lei nº 7.492/86 por força da atipicidade.
Sobre a questão, o eg. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no seguinte sentido:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. INVESTIGADO QUE ATUAVA COMO TRADER DE CRIPTOMOEDA (BITCOIN), OFERECENDO RENTABILIDADE FIXA AOS INVESTIDORES. INVESTIGAÇÃO INICIADA PARA APURAR OS CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTS. 7º, II, DA LEI N. 7.492/1986, 1º DA LEI N. 9.613/1998 E 27-E DA LEI N. 6.385/1976. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE OUTROS CRIMES FEDERAIS (EVASÃO DE DIVISAS, SONEGAÇÃO FISCAL E MOVIMENTAÇÃO DE RECURSO OU VALOR PARALELAMENTE À CONTABILIDADE EXIGIDA PELA LEGISLAÇÃO). INEXISTÊNCIA. OPERAÇÃO QUE NÃO ESTÁ REGULADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. BITCOIN QUE NÃO TEM NATUREZA DE MOEDA NEM VALOR MOBILIÁRIO. INFORMAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL (BCB) E DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). INVESTIGAÇÃO QUE DEVE PROSSEGUIR, POR ORA, NA JUSTIÇA ESTADUAL, PARA APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES, INCLUSIVE DE ESTELIONATO E CONTRA A ECONOMIA POPULAR.
- A operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, nem são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da Lei n. 7.492/1986, nem mesmo o delito previsto no art. 27-E da Lei n. 6.385/1976.
- Não há falar em competência federal decorrente da prática de crime de sonegação de tributo federal se, no autos, não consta evidência de constituição definitiva do crédito tributário.
- Em relação ao crime de evasão, é possível, em tese, que a negociação de criptomoeda seja utilizada como meio para a prática desse ilícito, desde que o agente adquira a moeda virtual como forma de efetivar operação de câmbio (conversão de real em moeda estrangeira), não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país. No caso, os elementos dos autos, por ora, não indicam tal circunstância, sendo inviável concluir pela prática desse crime apenas com base em uma suposta inclusão de pessoa jurídica estrangeira no quadro societário da empresa investigada.
- Quanto ao crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/1998), a competência federal dependeria da prática de crime federal antecedente ou mesmo da conclusão de que a referida conduta teria atentado contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 2º, III, a e b, da Lei n. 9.613/1998), circunstâncias não verificadas no caso.
- Inexistindo indícios, por ora, da prática de crime de competência federal, o procedimento inquisitivo deve prosseguir na Justiça estadual, a fim de que se investigue a prática de outros ilícitos, inclusive estelionato e crime contra a economia popular.
- Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara de Embu das Artes/SP, o suscitado.
(CC 161.123/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 05/12/2018)
(Grifei)
Portanto, tendo em vista que não há notícia de prática delitiva diversa das estabelecidas na Lei nº 7.492/86, não compete à Justiça Federal o processo e julgamento do feito, nada impedindo, no entanto, que com o aprofundamento das investigações a competência seja deslocada para a esfera federal.
Diante do exposto, DECLINO DA COMPETÊNCIA deste C. Tribunal Regional Federal para o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Remetam-se os autos com urgência àquela Corte Estadual.
