Penal e processual penal - tráfico transnacional de entorpecentes - Art. 33, caput, c/c art. 40, i, da lei 11.343/2006 - dosimetria - fixação da pena- base - natureza e quantidade da droga - art. 59 do código penal c/c art. 42 da lei 11.343/2006 - manutenção da pena-base - prática do crime mediante promessa de pagamento - art. 62, iv, do código penal - impossibilidade de Aplicação da agravante - art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006 - patamar de diminuição - aumento mínimo de pena, em razão da transnacionalidade - art. 40, i, da lei 11.343/2006 - suficiência, na espécie - substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - inconstitucionalidade da proibição dos arts. 33, § 4º, e 44 da lei 11.343/2006 - precedente do stf - réu estrangeiro, sem vínculo com o território nacional, em situação irregular no país - impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade - circunstâncias da prática do delito e condições pessoais do réu - art. 44, iii, do código penal - regime de cumprimento de pena inicialmente fechado - crime cometido após o advento da lei 11.464/2007. I - A teor do art. 42 da Lei 11.343/2006, o Juiz deve considerar, na fixação da pena-base, quando sopesados os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga encontrada com o agente. Pena-base mantida, no mínimo legal. II - A circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d“, CP) não pode ser aplicada, considerando o disposto na Súmula 231/STJ, uma vez que a pena-base foi fixada, no mínimo legal. III - A jurisprudência do TRF/1ª Região tem entendido que a prática do crime de tráfico de droga, mediante paga ou promessa de recompensa, tal como previsto no art. 62, IV, do Código Penal, está implícita no tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, objetivando justamente o lucro, o ganho de dinheiro é ínsito à atividade. Precedentes (ACR 2005.01.00.015573-9/AC, Rel. Des. Federal CÂNDIDO RIBEIRO, DJU de 05/05/2006, p. 30; ACR 2007.30.00.000556-6/AC, Rel. Des. Federal HILTON QUEIROZ, e-DJF1 de 09/10/2008, p. 216). IV - Preenchendo os acusados os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fazem jus à diminuição da pena, permitida pela referida norma penal, diminuição fixada no grau máximo, de acordo com as circunstâncias do art. 42 do referido diploma legal e do art. 59 do Código Penal. V - O aumento de pena, pela internacionalidade do tráfico, deve ser mantido, in casu, em 1/6 (um sexto), por se mostrar suficiente para a reprovação da conduta. VI - O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 97256/RS, Relator o eminente Ministro Carlos Britto, concedeu parcialmente a ordem, por maioria, declarando “inconstitucionais os dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena“ (Notícias STF, de 01/09/2010). VII - Assim, conquanto hoje seja possível, ao condenado a pena de reclusão, por tráfico de drogas - inclusive ao estrangeiro, ao qual o art. 5º, caput, da CF/88 assegurou isonomia de direitos, em relação aos brasileiros -, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constata-se que, à luz dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal, as circunstâncias da prática do delito, pelo réu Carlos Zarate Barba - preso em flagrante, após aliciar a ré Shirley, como “mula“, para transportar a droga presa a seu corpo, levando-a de Cáceres à Bolívia e lá a preparando, para o transporte da cocaína -, e as condições pessoais do aludido acusado - estrangeiro, residente na Bolívia, sem vínculos com o país - não recomendam, in casu, a aludida substituição, por não se mostrar ela suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, inclusive com repercussão sobre a aplicação da lei penal. VIII - Tal entendimento não fere a isonomia, na medida em que esta consiste em conceder tratamento diferente a situações distintas. Estivesse o acusado estrangeiro em situação de regularidade para com as autoridades nacionais, demonstrando vínculo com o distrito da culpa, teria acesso ao instituto penal em questão, eis que o só fato de ser estrangeiro não retira, do condenado, o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes do TRF/1ª Região. IX - Fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, pois o crime foi praticado após o advento da Lei 11.464/2007, que estabelece o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, pela prática do delito de tráfico de drogas. X - Apelação do Ministério Público Federal improvida. XI - Apelação do réu parcialmente provida, para reduzir sua pena, com extensão, de ofício, dos efeitos do apelo à corré (art. 580 do CPP).
Rel. Des. Assusete Magalhães
