REL. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES -
Penal. Processual penal. Tráfico de drogas. Haxixe e mdma (metilenodioximetanfetamina). Ecstasy . Transnacionalidade configurada. Competência da justiça federal. Materialidade. Autoria. Comprovadas. Desclassificação afastada. Quantidade e natureza da substância. Dosimetria. Pena- base. Causa especial de diminuição de pena. Incidência no patamar máximo previsto. Regime inicial de cumprimento. Substituição. 1. A natureza e as circunstâncias dos fatos indicam a ocorrência de tráfico com o exterior, o que justifica a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/06, com a conseqüente fixação da competência da Justiça Federal. 2. Comprovadas a materialidade e autoria do delito, quando o contexto probatório demonstra que foram apreendidos com o réu 206,5 g de haxixe e 302,9 g de MDMA (metilenodioximetanfetamina), ambas substâncias psicotrópicas de uso proibido no país. 3. Quantidade de MDMA suficiente para produzir 1002 (mil e dois) comprimidos de ecstasy, aliada ao histórico de quatro viagens a Portugal no período de 01 (um) ano pela mesma empresa, utilizando aeroportos diferentes para entradas e saídas, sem comprovação de alegado propósito de trabalho, afastam a pretensão de desclassificação do delito para a figura do art. 28 da Lei 11.343/06 (droga para uso próprio). 4. No crime de tráfico transnacional de drogas a quantidade e a natureza da substância entorpecente sobrepõem-se às circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal para fins de fixação da pena-base. 5. Tendo o réu sido preso levando consigo quantidade considerável de droga, o aumento de pena em 1/6 (um sexto) - pela transnacionalidade do tráfico - não é suficiente para reprovação da conduta. No caso, entendo que o aumento de pena - pela internacionalidade - em 1/3 (um terço) é suficiente para reprovação e repreensão da conduta criminosa 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, decidiu que ocorre bis in idem caso considere a natureza e a quantidade de drogas para fundamentar tanto a elevação da pena-base quanto para impedir ou diminuir a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Precedentes do STF. 7. O Supremo Tribunal Federal removeu a determinação legal que impunha o cumprimento da pena em regime fechado aos condenados por tráfico ilícito de drogas. A Corte declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, estabelecendo o regime inicial fechado de cumprimento nesses casos (HC 111.840/ES, Relator Min., Dias Toffoli). 8. Afastado pelo Supremo Tribunal Federal o óbice imposto pela Lei 11.343/06 para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face de sua flagrante inconstitucionalidade (HC 97.256/RS) 9. Apelação do réu improvida. 10. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida.
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