Penal e processual penal - denúncia pelos crimes de sonegação fiscal (art. 1º, i e ii, da lei 8.137/90) e peculato (art. 312 do código penal) - ausência De conexão - inaplicabilidade da sumula 122 do stj - competência da justiça Estadual para processar e julgar o crime previsto no art. 312 do Código penal - precedentes - supressão de tributo, mediante omissão de Informação às autoridades fazendárias - omissão de rendimentos (depósitos Bancários e quotas de serviços correspondentes a passagens Aéreas e correspondências), na declaração de imposto de renda dos Anos de 1996 a 1998 - art. 1º, i e ii, da lei 8.137/90 - fato típico que traduz crime Material, para cuja consumação é indispensável que, além da fraude à Fiscalização tributária, da conduta resulte efetiva supressão ou redução De tributo, sendo necessário o lançamento definitivo do crédito Tributário como justa causa para a propositura da ação penal - precedentes Do supremo tribunal federal: hc nº 81.611/df (leading case) e Reiterados julgamentos, no mesmo sentido, até a edição da súmula vinculante Nº 24 (psv nº 29/df) - denúncia oferecida antes do lançamento Definitivo do crédito tributário: existência de nulidade absoluta - apelação Do réu provida - apelação do ministério público federal prejudicada. I - Inexistente a conexão, resta inaplicável a Súmula 122 do STJ, competindo à Justiça Estadual o processo e o julgamento do crime de peculato, previsto no art. 312 do Código Penal. Precedente do TRF/1ª Região. II - Condenação do réu, como incurso nas penas do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, por ter suprimido tributo, mediante omissão de informação às autoridades fazendárias, nas declarações de imposto de renda, referentes aos anos calendários 1996, 1997 e 1998, dos rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica, consistentes em quotas de serviços correspondentes a passagens aéreas e correspondências, bem como de rendimentos decorrentes de depósitos em sua conta corrente de origem não comprovada. III - A partir do julgamento do HC nº 81.611/DF (leading case), Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria de votos, decidiu, em 10/12/2003, que as elementares constantes do caput do art. 1° da Lei n. 8.137/90 (“suprimir“ ou “reduzir“) permitem concluir que o fato típico, ali descrito, traduz crime material, para cuja consumação é indispensável que, além da fraude à fiscalização tributária, da conduta resulte efetiva supressão ou redução de tributo, sendo necessário o lançamento definitivo do crédito tributário como justa causa para a propositura da ação penal. IV - Em face dos reiterados julgamentos, em tal sentido, em Sessão Plenária de 02/12/2009, o Excelso Pretório aprovou a proposta de edição da Súmula Vinculante nº 24 (PSV nº 29/DF), segundo a qual “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo“ (in DOU de 11/12/2009, p. 1). V - A inovação trazida pelo novo entendimento, fundamenta-se no conceito de tipicidade material, entendida esta como a materialização do “tipo formal“, ou seja, a concretização da conduta prevista na norma penal incriminadora, na perspectiva da efetiva lesão ou ameaça de lesão - num sentido valorativo - ao bem juridicamente tutelado. Sob esse prisma, para configurar- se a tipicidade material do delito tributário, necessário se faz que a conduta seja juridicamente relevante, ao ponto de, manifestamente, lesionar o bem jurídico tutelado e justificar a aplicação da Lei Penal, podendo-se identificar, dentro desse elemento da tipicidade, a aplicação direta do ou ofensividade, incidente, na hipótese, segundo o STF, somente a partir da constituição definitiva do crédito tributário. VI - Em outubro de 2003, quando oferecida e, em abril de 2004, quando recebida à denúncia, não havia lançamento definitivo, em relação ao crédito decorrente da omissão de rendimentos (depósitos bancários e quotas de serviços correspondentes a passagens aéreas e correspondências), na declaração de imposto de renda dos anos de 1996 a 1998, o que somente veio a ocorrer mais tarde, já no curso da ação penal, com o julgamento da impugnação administrativa referente a tal infração, em 04/04/2005. VII - O entendimento majoritário na jurisprudência e doutrina, à época do recebimento da denúncia (17/12/2002), era o de que, configurada a tipicidade meramente formal, quando concretizados todos os elementos objetivos previstos no tipo legal, não somente o oferecimento e o recebimento de denúncia, mas a própria condenação penal seria possível, mesmo que a via administrativa não estivesse esgotada, tendo em vista a independência entre as esferas administrativa e penal, exigindo-se, no máximo, que houvesse lançamento, ainda que não definitivo, com a comprovada inércia do contribuinte no procedimento administrativo, por meio do término da ação fiscal e lavratura de auto de infração, a fim de ter-se maior segurança na persecução penal. Esse, aliás, é justamente o caso dos autos, em que a exigência da jurisprudência, então vigente, encontrava-se perfeitamente satisfeita. Ademais, não se tem no tícia de que a Suprema Corte tenha conferido efeitos retroativos ao novo entendimento firmado, o qual, em princípio, à semelhança da própria Lei Penal, possui efeitos ex nunc (a partir da data de sua publicação ou entrada em vigor), devendo respeitar o ato jurídico perfeito, vedada a sua retroação, a menos que em benefício do réu. VIII - Nulidade dos atos praticados desde o recebimento da denúncia, por ausência de justa causa para instauração da ação penal, na medida em que não constituído definitivamente o crédito tributário, pelo término do procedimento administrativo fiscal. IX - Apelação do réu provida, para anular a sentença, na parte referente ao crime do art. 312 do Código Penal, em razão da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, determinando, quanto a este delito, que sejam trasladados os autos e remetidos ao Juízo de Direito do Estado do Acre; e para anular também todos os atos praticados desde o recebimento da denúncia, no que toca ao delito do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, em face da ausência de justa causa para instauração da ação penal, na medida em que não constituído definitivamente, à época, o crédito tributário, devendo os autos retornar à origem. X - Apelação do Ministério Público Federal prejudicada.
Rel. Des. Murilo Fernandes De Almeida
