RELATOR : DESEMBARGADOR GUILHERME MENDONÇA DOEHLER -
Penal. Processual penal. Apropriação indébita previdenciária. Sonegação previdenciária. Continuidade delitiva. Materialidade. Autoria. Dolo. Inexigibilidade de conduta diversa não configurada. Causa supralegal. Excludente de culpabilidade. Dificuldades financeiras não demonstradas. Extinção da punibilidde. Novação. Reparação do dano. Circunstância relevante. Não configuração. Dosimetria da pena. Justiça gratuita. 1. Acerca de a denúncia contemplar fatos anteriores à vigência dos arts. 168-A e 368-A, ambos do Código Penal, introduzidos pela Lei 9.983, de 14/07/2000, a conduta descrita na inicial já estava tipificada nos arts. 1º, I e II; e 2º, II, da Lei 8.137/1990 e, posteriormente, de forma mais específica, pelo art. 95, “c” e “d”, da Lei 8.212/1991, o qual, na hipótese, merece ser substituído pelos novos artigos do Código Penal (art.168-A e 368A), mais favoráveis aos acusados, ante a redução da pena máxima de 06 (seis) para 05 (cinco) anos de reclusão. (Precedentes da Quarta Turma desta Corte). 2. O tipo penal de apropriação indébita previdenciária exige apenas o dolo genérico para caracterização, consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, descontadas dos salários dos trabalhadores. (Precedente da Turma). O animus rem sibi habebdi, ou seja, a vontade de reter para si o valor descontado dos salários dos trabalhadores e não repassado ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é elemento estranho ao tipo incriminador. 3. O crime de sonegação de contribuições previdenciárias configura-se com a simples omissão do agente, ou seja, com a não inclusão em folha de pagamento da empresa de qualquer das pessoas elencadas no inciso I do artigo 337-A do Código Penal Brasileiro (empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe preste serviço), tendo por finalidade a supressão ou a redução da devida contribuição social previdenciária. (ACR 0001531-34.2007.4.01.3809/MG, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva, Rel. Conv. Juiz Federal Henrique Gouveia da Cunha (Conv.), Quarta Turma, e-DJF1 de 24/10/2016). 4. A hipótese de inexigibilidade de conduta diversa não se aplica ao tipo penal do art. 337-A do CP, que descreve delito cometido por meio de fraude. (Precedente da Turma). 5. Dificuldades financeiras pelas quais passe a empresa, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa do administrador e o reconhecimento da causa supralegal excludente de culpabilidade, excepcionalmente reconhecida em analogia in bonan partem, devem ser comprovadas mediante pedidos de falência ou recuperação extra ou judicial da pessoa jurídica, protestos, declarações de imposto de renda pessoa física e jurídica, contratos de venda de bens móveis e imóveis dos sócios, com vistas a saldar dívidas, todos contemporâneos ao estado de penúria. 6. O § 2º do art. 168-A do CP e o art. 360, I, do CCB não se aplicam quando os débitos pré-inscritos no REFIS foram posteriormente excluídos. 7. A atenuante da alínea “b” do inciso III do artigo 65 do CP não se aplica quando os valores apropriados e sonegados não foram restituídos na sua totalidade. 8. A atenuante inominada de que trata o art. 66 do CP exige a presença, no caso concreto, de alguma circunstância relevante anterior ou posterior que, todavia, guarde relação com a prática de delito ou suas consequências. (Precedente da Segunda Turma do TRF3). 9. A elevada lesão aos cofres do INSS é consequência grave dos crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação previdenciária (art. 337-A do CP), fundamento idôneo para elevação da pena-base acima do mínimo legal. 10. Na fixação da pena de multa, para se encontrar o seu valor, é preciso avaliar, assim como na pena privativa de liberdade, as circunstâncias do art. 59 do CP, agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição, bem como a situação econômica do réu. 11. Dosimetria da pena do art. 337-A, I e III, do CP refeita para melhor refletir o grau de reprovabilidade da conduta dos acusados. 12. Para o aumento da pena pela continuidade delitiva dentro do intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) previsto no art. 71 do CP deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. 13. Apelações parcialmente providas.
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