Penal e processual penal – tráfico transnacional de entorpecentes – art. 33, caput, c/c 40, i, da lei 11.343/2006 – dosimetria – fixação da pena-base – natureza e quantidade da droga – art. 59 do código penal c/c art. 42 da lei 11.343/2006 – redução da pena – art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006 – patamar de diminuição – arts. 42 da lei 11.343/2006 e 59 do código penal – reincidência – impossibilidade de bis in idem – súmula 241 do stj – condições pessoais do réu e circunstâncias do crime – aumento mínimo de pena, em razão da transnacionalidade – art. 40, i, da lei 11.343/2006 – suficiência, na espécie – substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – inconstitucionalidade da proibição dos arts. 33, § 4º, e 44 da lei 11.343/2006 – precedente do stf – réus estrangeiros, sem vínculos com o território nacional, em situação irregular no país – impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade – circunstâncias da prática do delito e condições pessoais dos réus – art. 44, iii, do código penal – apelações parcialmente providas. I – A teor do art. 42 da Lei 11.343/2006, o Juiz deve considerar, na fixação da pena-base, quando sopesados os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga encontrada com o agente. No caso, a quantidade apreendida de cocaína, separadamente, em poder de cada um dos acusados, não é alta, se comparada com outras apreensões já julgadas por esta Turma. Pena-base reduzida, à luz do disposto no art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei 11.343/2006. II – Preenchendo os acusados Graciella Rosell de Basílio, Celina Rosell Parada, Juana Guaripa Miranda, Pedro Mercado Arauz, Ronald Roly Lopez Suarez, Silvério Roman Felipe e Yhonny Negrete Gusman os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quais sejam os de serem primários, terem bons antecedentes, não se dedicarem a atividades criminosas, nem integrarem organização criminosa, fazem jus à diminuição da pena, permitida pela referida norma penal, diminuição fixada no grau máximo, de acordo com as circunstâncias do art. 42 do referido diploma legal e do art. 59 do Código Penal. III – O aumento de pena, pela internacionalidade do tráfico, deve ser fixado, in casu, em 1/6 (um sexto), por se mostrar suficiente para a reprovação da conduta. IV – “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (Súmula 241 do STJ) V – O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 97256/RS, Relator o eminente Ministro Carlos Britto, concedeu parcialmente a ordem, por maioria, declarando “inconstitucionais os dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena” (Notícias STF, de 01/09/2010). VI – Assim, conquanto hoje seja possível, ao condenado a pena de reclusão, por tráfico de drogas – inclusive ao estrangeiro, ao qual o art. 5º, caput, da CF/88 assegurou isonomia de direitos, em relação aos brasileiros –, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constata-se que, à luz dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal, as circunstâncias da prática do delito e as condições pessoais dos réus, in casu, não recomendam a aludida substituição, por não se mostrar ela suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, inclusive com repercussão sobre a aplicação da lei penal. Com efeito, os sete aludidos réus, estrangeiros, foram presos em flagrante, quando transportavam cocaína, camuflada em suas vestimentas e oculta em seu estômago, após ingestão, quando vinham da Bolívia para o Brasil, não tendo eles, ainda, qualquer vínculo com o território nacional, no qual se encontram em situação irregular, no qual não podem trabalhar (art. 125, VII, da Lei 6.815/80). VII – Tal entendimento não fere a isonomia, na medida em que esta consiste em conceder tratamento diferente a situações distintas. Estivessem os acusados estrangeiros em situação de regularidade para com as autoridades nacionais, demonstrando vínculo com o distrito da culpa, teriam acesso ao instituto penal em questão, eis que o só fato de ser estrangeiro não retira, do condenado, o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes do TRF/1ª Região. VIII – Apelações parcialmente providas, para reduzir as penas dos réus-apelantes.
Rel. Des. Tourinho Neto
