Penal e processo penal. Tráfico internacional de drogas. Agravante da paga ou recompensa. Causa de aumento do transporte público. Causa de diminuição do art. 33, § 4º, da lei 11.343/06. Pena-base. Réu estrangeiro. Substituição de pena. 1. A paga ou a recompensa são inerentes ao comércio proibido de drogas, motivo pelo qual não deve ser aplicada a agravante do art. 62, IV, do Código Penal sobre as penas do acusado. 2. A previsão, no art. 40, III, da Lei 11.343/06, da causa de aumento de pena decorrente da prática do tráfico em transporte público visa, nitidamente, a coibir o tráfico em ônibus, trens, metrôs, e equiparados, em razão da indiscutível dificuldade do Estado em fiscalizar e coibir o crime em transportes públicos, e coletivos. Aplicável a causa de aumento quando a infração foi cometida em uma van, que, por transportar maior números de pessoas, deve ser considerado meio de transporte coletivo de passageiros. 3. É irrelevante se o acusado ofereceu ou tentou disponibilizar a substância entorpecente para os outros passageiros, pois o local utilizado para o tráfico, por si só, já faz incidir a majorante. Precedentes do STJ: HC 116051/MS, DJe 03/05/2010, e HC 119635/MS, DJe 15/12/2009. 4. Sendo o réu, primário e sem antecedentes criminais, preso com pequena quantidade de droga, transportando-a no estômago, não há justificativa para fixação de sua pena-base acima do mínimo legal. 5. O acusado que preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 - ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - tem direito subjetivo à redução de pena prevista nesse dispositivo. O quantum da redução deve ser fixado pelo Juiz, observando-se as circunstâncias do crime e as condições pessoais do acusado. Sendo o acusado mula, ou seja, pessoa aliciada para fazer o transporte da droga, recebendo, na maioria das vezes, valores irrisórios, frente à mercadoria que transportam, e que, em regra, se sujeitam a tal prática por estarem suportando dificuldades financeiras, e, ainda, pequena a quantidade de droga que transportava, correta a diminuição de pena no grau máximo. A lei, ao criar tal causa de diminuição de pena, visou, nitidamente, a permitir que pessoas nessas condições não sofressem suas rigorosas sanções. Estas se destinam aos grandes traficantes de droga, que lucram muito e não medem esforços para alcançar seus objetivos ilícitos. 6. Afastado pelo STF o óbice imposto pela Lei n. 11.343/06 para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face de sua flagrante inconstitucionalidade, o acusado faz jus à análise das condições previstas no art. 44 do Código Penal para a concessão do benefício. 7. O fato de o acusado ser estrangeiro não impede a concessão do benefício de substituição de pena, porquanto a Constituição assegura sua igualdade com nacionais.
Rel. Des. Tourinho Neto
