Penal. Processo penal. Apelações criminais. Tráfico internacional de drogas (lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, c/c art. 40, inciso i). Competência da justiça Federal. Falta de assinatura do membro do ministério público federal Em suas alegações finais que não enseja nulidade. Inversão da oitiva das Testemunhas de acusação e defesa. Nulidade que não se constata. Baixa do Inquérito policial. Nulidade que não se vislumbra. Materialidade, autoria e Elemento subjetivo do tipo penal. Demonstração. Majoração da pena. “personalidade Voltada para o crime“ que não se pode afirmar com a necessária Segurança. Agravante do art. 62, inc. Iv, do código penal. Elementar Do tipo. Causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006. Análise ponderada e fundamentada do mm. Juízo federal a quo. Defesa preliminar. Peça fundamental para o exercício do direito de defesa Do acusado pela suposta prática do delito de tráfico internacional de Drogas. Ausência de intérprete no interrogatório policial que não gera, Por si só, nulidade do processo penal. Substituição da pena privativa de Liberdade por penas restritivas de direito. Pena que ultrapassa a prevista No art. 44, i, do código penal. Participação de menor importância (art. 29, Inciso i, do código penal) que não se pode afirmar. Confissão espontânea. Art. 65, iii, d, do código penal. Ilegalidade da prisão em flagrante. Superveniência Da sentença condenatória. Nulidade que não há que se cogitar. Nulidade processual. Inquérito policial que se encontrava na polícia Quando do transcurso do prazo para apresentação da defesa preliminar. Defesa preliminar apresentada. Não se pode falar em prejuízo à defesa. Restituição de bens apreendidos. Confissão espontânea. Participação de Menor importância. Subsunção da conduta ao art. 28, da lei nº 11.343/2006. Confissão espontânea que não se cogita. Súmula 231 do superior tribunal De justiça. Inépcia de denúncia que não há que se falar. Nulidade processual. Vícios e ilegalidades no inquérito policial. Ocorrência de nulidade Que não se cogita. Substituição da pena privativa de liberdade por penas Restritivas de direito. Observância dos requisitos previstos no art. 44, do Código penal. Atenuante da confissão. 1. Do exame dos autos, verifica-se que restou demonstrada a transnacionalidade do delito em apuração e a competência da Justiça Federal, conforme apontou o MM. Juízo Federal a quo, ao proferir a v. sentença apelada. Assim, uma vez constatada a internacionalidade da conduta, na forma em que bem visualizou o MM. Juízo Federal a quo, ao proferir a v. sentença apelada, não há de se falar, na hipótese, na incompetência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do presente feito, nem, tampouco, na possibilidade jurídica de ser afastada, da dosimetria da pena, a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. 2. A falta de assinatura do membro do Parquet Federal em suas alegações finais, não tem o condão de ensejar a nulidade absoluta do processo, pois não se obteve demonstrar, na hipótese, a ocorrência de eventual prejuízo às partes com a ausência da referida assinatura. 3. Não se constata, na espécie, a ocorrência de nulidade em face da inversão da oitiva das testemunhas de acusação e defesa, considerando que, nos termos do art. 563, do Código de Processo Penal, “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa“. 4. Não se vislumbra, na espécie, a ocorrência de nulidade em virtude do possível cerceamento de defesa decorrente da baixa de inquérito policial, sem que tenha sido observado o princípio do contraditório, uma vez que o procedimento do inquérito policial, por sua natureza investigativa, não se presta ao contraditório, razão pela qual, não se verifica a ilicitude das provas ali produzidas, nem tampouco a nulidade da v. sentença apelada, por ter se fundamentado nestas provas. 5. Da análise dos presentes autos, verifica-se, no caso em comento, que a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo do tipo penal pelo qual os acusados, ora apelantes, foram condenados em primeiro grau de jurisdição restaram demonstrados nos autos, não havendo, portanto, que se cogitar, nesse aspecto, na reforma a v. sentença penal condenatória. 6. Não merecem ser majoradas as penas impostas aos acusados, ora apelados, uma vez que não se vislumbram, nos presentes autos, elementos hábeis e suficientes a justificar a exacerbação da pena para além do já efetuado pelo MM. Juízo Federal sentenciante, não se podendo, inclusive, afirmar, com a necessária segurança, terem os referidos acusados “personalidade voltada para o crime“. 7. No que diz respeito à aplicação da agravante do art. 62, inc. IV, do Código Penal, verificasse que a prática do delito de tráfico internacional de drogas já pressupõe a “paga ou promessa de recompensa“, pelo que deve ser ela reconhecida como uma elementar do tipo. 8. Ressalte-se, ainda, quanto à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que o MM. Juízo Federal a quo analisou, no que vislumbrou como pertinente, de modo ponderado e fundamentado, a possibilidade de sua incidência e o percentual a ser aplicado, não merecendo, por conseguinte, ser reformado o v. decisum apelado quanto a esse aspecto. 9. Nos termos do art. 55, da Lei nº 11.343/2006, é de se entender que a defesa preliminar se constitui em peça fundamental para o exercício do direito de defesa do acusado pela suposta prática do delito de tráfico internacional de drogas, uma vez que, nesse momento processual, a defesa “poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas“ (art. 55, §1º, da Lei nº 11.343/2006), além do que, na forma do § 3o do mesmo art. 55 da Lei nº 11.343/2006, “Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação“, circunstância que faz com que a defesa preliminar seja peça processual de grande importância para permitir possa o acusado se defender com amplitude das imputações que lhe foram feitas na denúncia. Aplicação de precedente jurisprudencial da Segunda Turma do egrégio Supremo Tribunal Federal. 10. Assim sendo, deve ser reconhecida a ocorrência da nulidade arguida pela defesa do acusado, ora quinto apelante, Diego Moreira Franco, decorrente da ausência de defesa preliminar, ficando prejudicada a análise dos demais argumentos apresentados em sua apelação. 11. Assiste razão ao acusado, ora primeiro apelante, Carlos Antônio Cândido de Castro, em sua postulação no sentido da aplicação da atenuante da confissão, na forma do previsto no art. 65, III, d, do Código Penal, uma vez que o apelante confessou a prática do delito em exame na fase policial (fls. 09/10), apesar de, nos termos como afirmado pelo MM. Juízo Federal sentenciante (fl. 1.989), ter se retratado na fase judicial. Aplicação de precedente jurisprudencial deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 12. A nulidade arguida pelo segundo apelante, por ausência de intérprete no interrogatório policial, não gera, por si só, a nulidade do processo penal, notadamente por não se vislumbrar de modo concreto a ocorrência de eventual prejuízo à defesa do acusado, ora apelante. 13. Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, verifica-se que, para que se proceda à substituição em discussão, faz-se necessário que o condenado preencha os requisitos do art. 44, do Código Penal, o que não ocorreu com o acusado, ora segundo apelante, uma vez que a pena que lhe foi imposta foi de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão (fl. 2014), restando, portanto, ultrapassada a pena de 04 (quatro) anos prevista no art. 44, inciso I, do Código Penal. 14. Da análise dos autos verifica-se que não se apresenta como juridicamente possível a pretendida aplicação do art. 29, § 1º, do Código Penal, considerando não se poder afirmar ter a participação do acusado, ora sexto apelante, Paulo Márcio Leocádio Martins, sido de menor importância, tendo em vista a análise levada a efeito pela v. sentença apelada. 15. Por outro lado, deve ser aplicado ao acusado, ora sexto apelante, Paulo Márcio Leocádio Martins, a atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, uma vez que o referido apelante confessou a prática do delito em exame na fase policial (fl. 06). 16. Não há que se falar na ilegalidade da prisão em flagrante do acusado, ora sétimo apelante, Daniel Dutra Cordeiro, por ter sido preso em casa e não no local do crime e em face da irregularidade do uso de algemas, uma vez que não resistiu à prisão. Com efeito, não há que se cogitar na nulidade da prisão em flagrante, considerando o superveniente advento da sentença condenatória, que vem configurar novo título prisional. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 17. Não há que se cogitar na ocorrência de nulidade processual, em face de cerceamento do direito de defesa do acusado, ora sétimo apelante, Daniel Dutra Cordeiro, pelo fato de o inquérito policial se encontrar na polícia quando transcorreu o prazo para apresentação da defesa preliminar, considerando que o acima citado acusado apresentou sua defesa preliminar às fls. 233/241, pelo que não se pode falar, na espécie, na ocorrência de eventual prejuízo para a sua defesa. Assim, tem incidência ao caso em comento o disposto no artigo 563, do Código de Processo Penal, segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa“. 18. Não se demonstrando que os bens apreendidos não foram utilizados na prática do delito em questão, nem, tampouco, não terem sido eles adquiridos com o produto do tráfico de drogas, não há que se falar na sua restituição. Além do mais, inviabiliza o pedido de restituição em questão a circunstância de se apresentar como necessário que a postulação de restituição dos bens apreendidos deva ser efetuada em autos próprios. 19. Considerando que o acusado, ora sétimo apelante, também confessou, em sede policial (fl. 14), a sua participação na apontada prática delitiva, é de se conceder habeas corpus de ofício ao acusado, ora sétimo apelante, Daniel Dutra Cordeiro, para rever a dosimetria da pena que lhe foi imposta, levando em consideração a atenuante da confissão. 20. Não há que se falar na participação in casu do acusado, ora quarto apelante, Fernando Yamana Costa, ser de pouca importância, por somente se ter envolvido na prática do delito em questão para satisfazer seu vício, com a subsunção de sua conduta no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, bem como de fazer jus à aplicação da atenuante da confissão. Com efeito, no caso em comento, não há que se falar na acolhida do entendimento no sentido de que a conduta do acusado, ora quarto apelante, Fernando Yamana Costa, deva ser desclassificada para aquela descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o apontado pelo MM. Juízo Federal a quo. Assim, deve ser ressaltado ter sido demonstrado nos autos ter o acusado, ora apelante, praticado a conduta típica descrita no art. 33, caput c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006, na forma como bem vislumbrado na v. sentença apelada. Aplicação de precedente jurisprudencial deste Tribunal Regional Federal. 21. Ressalte-se, inicialmente, em relação à apelação do acusado, ora terceiro apelante, Juliano José Santiago, não haver que se falar, no atual momento processual, na inépcia da denúncia, pois, uma vez proferida a sentença, resta preclusa a análise da ocorrência de eventual vício na denúncia. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 22. Não há que se cogitar na ocorrência in casu de nulidade processual pela existência de vícios e ilegalidades no inquérito policial, considerando que eventual vício que porventura venha a se configurar no âmbito do inquérito policial não contamina, por si só, a respectiva ação penal, pois o inquérito policial constitui-se em procedimento meramente informativo, que serve de base para a propositura da ação penal, motivo pelo qual a presença eventual de vício na fase inquisitorial não tem o condão de, apenas por esse fundamento, invalidar o processo penal já instaurado e sentenciado. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 23. Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, verifica-se que, apesar de a vedação à referida substituição ter sido declarada inconstitucional pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, os requisitos essenciais previstos no art. 44, do Código Penal devem ser observados para que então se proceda à substituição pleiteada. 24. Ocorre, todavia, que, além da pena ao final fixada (fl. 2.016), impede o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, o apontado pelo MM. Juízo Federal sentenciante, quando, de início, afirmou que, “Conforme ponderado por ocasião de um de seus pedidos de liberdade provisória, o acusado não logrou comprovar ter endereço fixo, já que os comprovantes juntados com este fito estavam no nome de sua genitora, com a qual não há provas de que resida. Ademais, sua profissão não restou comprovada de forma induvidosa, sendo vagos os testemunhos produzidos nesse tocante. Ademais, a última anotação em sua CTPS data de abril de 2002 (ver fls. 1834/1837)“ (fl. 2.016), para, em momento posterior, asseverar que, “Assim, possuindo contato com outros traficantes, com quem decidiu delinquir e não tendo comprovado endereço fixo ou vínculo de emprego, tudo leva a crer que, se solto, voltará a delinquir, além de não haver garantias de que ele não se evadirá do distrito da culpa“ (fl. 2.016). 25. Considerando que o acusado, ora terceiro apelante, Juliano José Santiago, confessou, na fase policial, sua participação na conduta delitiva (fl. 11), é de se conceder, em seu benefício, habeas corpus de ofício para rever a pena que lhe foi aplicada, levando-se em consideração a atenuante da confissão. 26. Apelação do quinto apelante, Diego Moreira Franco, parcialmente provida. 27. Apelações do primeiro apelante, Carlos Antônio Cândido de Castro e do sexto apelante, Paulo Márcio Leocádio Martins, parcialmente providas. 28. Apelações do oitavo apelante, Ministério Público Federal, e dos acusados, ora segundo apelante, Arnaldo Daniele Benitez Zarza, sétimo apelante, Daniel Dutra Cordeiro, terceiro apelante, Juliano José Santiago, e quarto apelante, Fernando Yamana Costa, desprovidas. 29. Habeas corpus concedido de ofício, em benefício dos acusados, ora sétimo apelante, Daniel Dutra Cordeiro, e terceiro apelante, Juliano José Santiago. 30. Desmembramento do processo com relação ao acusado, ora quinto apelante, Diego Moreira Franco.
Rel. Des. I''talo Fioravanti Sabo Mendes
