Penal - prática dos crimes previstos nos arts. 5º e 17 da lei 7.492/86 (crimes Contra o sistema financeiro nacional) - administrador de consórcio - Apropriação e desvio de dinheiro de que tinha a posse, e tomada de empréstimo Dos próprios sócios e de terceira empresa - autoria e materialidade Delitivas comprovadas - aptidão probatória do relatório elaborado Pela fiscalização do Bacen - arts. 7º, i, e 19 da lei 5.768/71 e 33 da lei 8.177/91, em vigor à época dos fatos, e art. 6º da - crimes de mera conduta - comprovação da existência de dolo - penas reduzidas ao mínimo legal, à Luz do art. 59 do código penal - impossibilidade da aplicação da atenuante Da confissão espontânea, em razão da fixação da pena-base no mínimo Legal: súmula 231 do stj e repercussão geral por quest. Ord. Em recurso Extraordinário 597.270/rs, relator ministro Cezar Peluso, pleno do stf, Unânime, dje 104, de 05/06/2009 - concurso material - pena privativa de liberdade - regime aberto - art. 33, § 2º, c, do código penal - substituição da Pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos - art. 44 do Código penal. I - Condenação do réu, como incurso nas penas dos arts. 5º e 17 da Lei nº 7.492/86 (Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), uma vez que, na qualidade de administrador e representante da empresa Consórcio Nacional de Utilidades Utilar Uticar S/C LTDA., no período compreendido entre setembro de 1991 e abril de 1992, apropriou-se do dinheiro de que tinha a posse, desviando-o da finalidade a que se destinava, e tomou/recebeu empréstimo dos próprios sócios e de terceira empresa. II - Práticas consubstanciadas na constatação da falta de devolução de recursos dos grupos de consórcio, utilizados em proveito de outros empreendimentos, restando por ressarcir, até fevereiro de 1992, Cr$ 9.256.585,93; registro, na ata de assembleia de um dos grupos do consórcio, do montante arrecadado de Cr$ 633.923,24, quando o valor real (cuja diferença fora desviada) era de Cr$ 3.470.837,91; pagamento de bens e despesas do consórcio, com utilização da conta corrente do irmão do acusado, com o objetivo de desviar os recursos obtidos; e celebração de vários contratos de empréstimo de dinheiro, em que figuraram, como mutuantes, as pessoas dos próprios sócios do Consórcio e terceira empresa, e, como mutuário, o Consórcio Nacional de Utilidades Utilar Uticar S/C LTDA., representado pelo réu. III - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo relatório elaborado pela fiscalização do Banco Central do Brasil, instruído com inúmeros documentos, relatório que contém informações prestadas por funcionários públicos - que, nessa condição, gozam de fé pública - na missão de realizar as atribuições da competência exclusiva do Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 7º, I, e 19 da Lei 5.768/71 e 33 da Lei 8.177/91, em vigor à época dos fatos, hoje previstas no art. 6º da , corroborado, ainda, pelo Laudo de Exame Contábil confeccionado pelo Departamento de Polícia Federal (Instituto Nacional de Criminalística), pela sua Superintendência Regional em Goiás, pela confissão do réu e pela prova testemunhal, em Juízo. IV - Os crimes previstos nos arts. 5º e 17 da Lei 7.492/86 são delitos formais, que têm como bem jurídico tutelado o correto funcionamento e a credibilidade do Sistema Financeiro. Sua caracterização não exige a demonstração de prejuízo ao Sistema Financeiro Nacional, bem assim à administradora, aos grupos ou aos consorciados, bastando a apropriação ou o desvio de dinheiro, título, valor ou bem móvel, independentemente de futura reposição (art. 5º), e a tomada ou recebimento de empréstimo/adiantamento, independentemente de futura devolução (art. 17). V - No que tange à presença de dolo, a prova dos autos demonstra, à saciedade, que, para encobrir a apropriação de dinheiro, iludir a fiscalização e os próprios consorciados, o réu procurou dificultar a contabilização da empresa, dissimular valores recebidos e, enfim, mascarar a verdade, por meio de práticas fraudulentas, inclusive tomando e recebendo empréstimos. Vista a questão sob enfoque mais amplo, a teor da jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, em matéria de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, demonstrando a empresa “... que sempre esteve em busca de obrar dentro dos ditames legais e que se encontra atualmente em situação regular quanto às atividades apontadas na denúncia como ilegais, mister lembrar a teoria finalista da ação, adotada pela sistemática penal pátria, e ponderar a intenção e a finalidade do agente em determinado comportamento, principalmente quanto à existência ou não de dolo“ (STJ, HC 93.479/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, unânime, DJe de 24/11/2008). Ocorre que, entre os anos de 2001 e 2009, o Consórcio Nacional de Utilidades Utilar Uticar S/C LTDA. foi lançado, pelo BACEN, na relação de administradoras impedidas de constituir novos grupos de consórcio, ao ponto de se transformar em Massa Falida, o que torna indubitável o dolo embutido nas condutas praticada pelo réu. VI - O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado, como no caso concreto. Penas privativas de liberdade e de multa reduzidas ao mínimo legal. VII - Impossível a aplicação da atenuante da confissão espontânea, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal. Com efeito, a par do óbice da Súmula 231 do egrégio STJ, a circunstância da atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer, nesse tema, a existência de repercussão geral (STF, REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 597.270/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, unânime, DJe 104, de 05/06/2009). VIII - A hipótese é de concurso material, uma vez que as condutas ilícitas praticadas são independentes e autônomas, pelo que o total da pena imposta ao réu é a soma das penas fixadas para cada um dos dois crimes praticados. IX - Presentes os requisitos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser cumprida, desde o início, em regime aberto. X - Presentes, também, as condições objetivas e subjetivas do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade há de ser substituída por penas restritivas de direitos. XI - Apelação parcialmente provida.
Rel. Des. Assusete Magalhães
