Penal e processual penal - apropriação indébita previdenciária - art. 168- A, caput, do código penal - art. 95, alínea “d“, da lei 8.212/91 - réu não intimado para audiência de oitiva de testemunha de acusação - defensora Ad hoc presente em audiência - ausência de prejuízo - nulidade inexistente - preliminar rejeitada - lei 9.983, de 14/07/2000 - abolitio criminis - Inocorrência - crime omissivo - orientação do supremo tribunal federal materialidade e autoria comprovadas - estado de necessidade - inexigibilidade de conduta diversa - necessidade de demonstração de dificuldades financeiras - delito praticado mês a mês - continuidade delitiva - Apelação desprovida. I - Réu não intimado, mas devidamente representado por defensora ad hoc, que esteve presente na Audiência de oitiva da testemunha de acusação. Não há que se falar em nulidade absoluta, eis que não restou demonstrado prejuízo para a defesa, conforme Súmula 523 do STF. Preliminar rejeitada. II - Não há abolitio criminis por ter o art. 3º da Lei 9.983 de 14/07/2000, revogado o art. 95 da Lei 8.212/91, pois o tipo penal, descrito anteriormente, passou a ser previsto de maneira idêntica no art. 168-A do Código Penal, acrescentado pela referida Lei 9.983/2000. Precedentes jurisprudenciais. III - “É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi (cf., por exemplo, HC 84.589, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.12.2004), “bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual responde o agente“ (HC 78.234, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.5.1999). No mesmo sentido: HC 86.478, de minha relatoria, DJ 7.12.2006; RHC 86.072, Rel. Min. Eros Grau, DJ 28.10.2005; HC 84.021, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.5.2004; entre outros). 2. A espécie de dolo não tem influência na classificação dos crimes segundo o resultado, pois crimes materiais ou formais podem ter como móvel tanto o dolo genérico quanto o dolo específico“ (HC 96092, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 30/06/2009). IV - Materialidade e autoria comprovadas. V - Para que as dificuldades financeiras sejam reconhecidas como de extrema gravidade, não bastam meras alegações. É necessária a efetiva comprovação, contemporânea aos fatos, de que a atividade empresarial do réu passava por profundos problemas financeiros, capazes de impedir o repasse das contribuições à Previdência. Não demonstração, na espécie, da excludente de estado de necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa. VI - Tratando-se a apropriação indébita previdenciária de delito praticado mês a mês, configurada a continuidade da conduta delitiva. Aplicável a causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal, pelo que observou a sentença recorrida o período em que as contribuições não foram repassadas à Previdência Social, em conjunto com as circunstâncias judiciais do caso concreto. VII - Apelação desprovida.
Rel. Des. Murilo Fernandes De Almeida
