Penal e processual penal – habeas corpus – tráfico de entorpecentes – prisão em flagrante – liberdade provisória – proibição – art. 44 da lei 11.343/2006 – precedentes do stf, do stj e do trf/1ª – ausência de violação do princípio da homogeneidade da prisão cautelar – presença de hipótese que autoriza a prisão preventiva – ordem denegada. I – A vedação à liberdade provisória, para o preso em flagrante pelos crimes dos arts. 33, caput, e § 1º, 34 a 37 da Lei 11.343/2006, decorre, não só do art. 44 da referida Lei 11.343/2006, mas “advém da própria Constituição Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII)” para o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (STF, HC 98.746, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, julgado em 09/02/2010, DJe de 12/03/2010). Em igual sentido: STF, HC 102.558, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, julgado em 09/02/2010, DJ e de 12/03/2010, p. 619. II – “Não se descura que o Plenário Virtual da Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral da questão suscitada no Recurso Extraordinário n.º 601.384/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – no qual se discute a validade da cláusula proibitiva de liberdade provisória aos acusados do crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. Entretanto, a matéria em análise no referido Recurso Extraordinário ainda não teve o mérito debatido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, prevalecendo, na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, o entendimento de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais.” (STJ – RHC 27.001/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, unânime, julgado em 09/02/2010, DJe de 08/03/2010). III – A vedação da liberdade provisória, a que se refere o art. 44 da Lei 11.343/06, por ser norma de caráter especial, não foi revogada pela Lei 11.464/07, diploma legal de caráter geral. Precedentes do STF. IV – Não obstante alguma oscilação jurisprudencial sobre o tema, penso que deve ser mantida, sobre a matéria, a posição prevalecente na jurisprudência, inclusive do colendo STF, por entender que a adoção de posicionamento diverso demandaria o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, pelo controle difuso de constitucionalidade, que deve observar a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10). V – A decisão encontra-se lastreada nas provas colhidas, demonstrando que o paciente foi preso em flagrante, com outro comparsa, transportando mais de cem quilos de cocaína, escondidos em bolsas no interior de balsa, que navegava em rio de faixa de fronteira. Aplicável, à espécie, a jurisprudência do egrégio STJ, no sentido de que “pairando sobre o paciente a imputação de integrar sofisticado esquema de distribuição de drogas, a movimentar vultosas quantidades, tem-se por atendido o fundamento do risco para a ordem pública” (HC 150.187/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, unânime, julgado em 19/08/2010, DJe de 06/09/2010). VI – Assim, não se verifica violação ao princípio da homogeneidade da prisão cautelar, porquanto ausente hipótese de prisão cautelar mais severa do que a pena definitiva, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão ora impugnada, que, fundamentadamente, indeferiu a liberdade provisória ao paciente, dada a vedação legal e a ocorrência de circunstância autorizadora da prisão preventiva, nos termos dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do CPP. VII – Ordem denegada.
Rel. Des. Assusete Magalhães
