REL. DES. SIMONE SCHREIBER -
Direito penal. Associação para o tráfico de drogas. Preliminar de coisa julgada não configurada. O tráfico e a associação para o tráfico são tipos penais autônomos. Materialidade, autoria e dolo para a associação comprovados. Verificada causa de aumento do artigo 40, i, da lei 11.343/06. Atenuante genérica da confissão configurada. Quantum de redução mantido em 1/6. Aplicação da confissão na segunda fase da dosimetria. Apelações parcialmente providas. I – O réu foi condenado por tráfico de entorpecentes em processo na Justiça Estadual, ao passo que a imputação que se processa na presente ação penal é de associação para o tráfico de entorpecentes, crime autônomo em relação ao tráfico de entorpecentes, este previsto no artigo 33 do mesmo diploma. Dessa forma, não há que se falar em coisa julgada, inclusive porque a configuração dos dois tipos na mesma açãodá causa ao concurso material e não à consunção (conferir STJ, HC 200.996/SP, Rel. Min. Gilson Dipp. Julgado em 16.08.2012). Por tais motivos, rejeito a preliminar suscitada. II – À luz das provas dos autos, notadamente das interceptações telefônicas e telemáticas, indubitável a autoria, materialidade e dolo do crime do artigo 35, na forma do artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/06. O réu DIEGO efetivamente se associou de forma estável e permanente a Antônio Carlos de Andrade da Costa, Ruan Carlos de Melo e Thiago Bittencourt da Silva Sábado, com o fim de promover o tráfico de entorpecentes. III – Não acolhido o argumento da defesa de que o réu seria servo de sua dependência química, atuando na associação criminosa apenas como forma de obtenção de entorpecentes para consumo próprio. Laudo pericial confirma que o réu era plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e inteiramente capaz de determinar-se consoante tal entendimento. IV – Excesso na fixação da pena-base verificado. O réu não possuía atuação protagonista no âmbito da associação para o tráfico. Nos episódios de atuação na associação, capturados pela interceptação telefônica e telemática realizada pela autoridade policial, o réu aparece em contexto de obediência e execução das ordens dos demais denunciados, recebendo ordens ou para aquisição de entorpecentes, ou para vendê-los. Por esses motivos, fixo a pena-base no mínimo legal. V – A confissão deverá versar sobre os fatos e não sobre a capitulação jurídica dada ao crime, pois é dos fatos que o réu se defende. Apesar de negar ser traficante, em seu reinterrogatório o réu admitiu as tratativas para venda de entorpecentes. Além disso, quando a confissão servir como elemento para a condenação, hipótese dos autos, deverá ser reconhecida como circunstância atenuante. Atenuante da confissão mantida no quantum fixado pelo magistrado a quo, em razão de o mesmo ter adequadamente ponderado as circunstâncias do caso concreto. VI – A atenuante genérica da confissão deve incidir sobre a segunda fase da dosimetria, a teor do artigo 68 do CP. VII – Recursos de apelação parcialmente providos.
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