Penal - apelação criminal - tráfico de drogas - atenuante pela confissão em juízo - descabimento - obrigatoriedade do regime inicial fechado - descabimento - substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito - possibilidade 1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente o pedido contido na denúncia para condenar o réu nas penas do art. 33 c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, fixando-as em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime inicial fechado e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato (fls. 352/358). O MM. Juiz sentenciante denegou ao réu o direito de apelar em liberdade, sob o fundamento de que "os indícios que justificavam até aqui a manutenção de sua custódia cautelar estão agora reforçados pela condenação, sobretudo, no tocante à necessidade de resguardar a aplicação da norma penal". Do mesmo modo, denegou o direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por força do art. 44 da Lei 11.343/2006, decretando ainda o perdimento, em favor da União, dos bens apreendidos com o réu. 2. Conforme denúncia, o réu, ao embarcar no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, "trouxe consigo 3,245 quilos de cocaína acondicionados no interior de uma mala despachada em voo operado pela companhia Iberia com destino a Madrid, Espanha." 3. Quanto a aplicação da atenuante alegada pelo réu em virtude da confissão que teria feito em juízo, depreende-se do interrogatório que o apelante em nenhum momento reconheceu estar transportando entorpecente, apenas informando saber que trazia consigo algo ilícito em sua bagagem. Desse modo, não resta configurada a confissão pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes. Faz-se necessário, ainda, atentar para o fato de que a pena-base fora fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, ou seja, no mínimo legal, de modo que a aplicação da referida atenuante esbarra no enunciado nº 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 4. O MM. Juiz sentenciante fixou o regime inicial de cumprimento de pena em fechado, sem, no entanto, fundamentar o critério utilizado para tanto. Muito embora não tenha o apelante se insurgido contra tal disposição, o efeito devolutivo amplo da apelação criminal permite que seja reformada a sentença neste quesito, eis que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, o qual previa o regime inicial fechado para todos os crimes hediondos, assim como para os delitos de tortura, terrorismo e tráfico de drogas (STF. HC 111840 / ES; Relator Ministro DIAS TOFFOLI; Tribunal Pleno; Pub.: DJe 17-12-2013). Assim sendo, tendo em vista que a pena privativa de liberdade fora fixada definitivamente em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime de cumprimento inicial será o aberto, conforme art. 33, §2º, c, do Código Penal. 5. No que concerne ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, procede a argumentação do apelante. Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já sedimentou entendimento jurisprudencial reconhecendo a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", encontrada nos artigos 44, caput e 33, §4º da Lei 11.343/2006. Assim sendo, tendo em vista que o apelante preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deverá ser substituída por duas restritivas de direito, com igual duração daquela, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantendo a pena de multa imposta. 6. Quanto à pena de perdimento dos bens apreendidos com o apelante, especificados pelo MM. Juiz sentenciante como valores em dinheiro e passagens aéreas constantes do auto de apreensão, entende-se que os mesmos se consubstanciam em instrumentos do crime, pois é crível que tanto as passagens quanto as cédulas de euros encontradas em poder do réu seriam utilizadas para tornar possível o transporte da droga até o território espanhol de destino. 7. Apelação Criminal a que se dá parcial provimento.
REL. DES. SIMONE SCHREIBER
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