REL. DES. ANDRÉ NEKATSCHALOW -
Penal. Art. 33 c. C. Art. 40, i, da lei n. 11.343/06. Prisao em flagrante. Materialidade. Autoria. Dosimetria. Quantidade e natureza da droga. Menor participação da corré. Exasperação da pena-base. Atenuante de confissão, apenas para o corréu. Causa de diminuição do art. 33, § 4º. Aplicabilidade. Causa de aumento. Transnacionalidade. Estabelecimento do regime inicial fechado, ante as circunstâncias e gravidade do delito. Apelação do corréu improvida. Apelação da corré parcialmente provida. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico. Assim, é justificável a exasperação das penas-base. 3. Considerando que a culpabilidade de Vera se revela menor, sendo sua atuação no delito menor, sua pena-base não deve ser exasperada pelo mesmo período que a de Ledivilson. 4. Deve ser aplicada a atenuante genérica do art. 65, III, d, do Código Penal, apenas em relação a Ledivilson. São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica (STJ, HC n. 159.854, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.06.10; HC n. 117.764, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.05.10; HC n. 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.11.07; HC n. 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07). Assim, pouco importa que o réu tenha sido preso em flagrante, bastando o reconhecimento da prática do delito (STF, HC n. 69.479-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJ 18.12.02, p. 384). 5. O caput do art. 68 do Código Penal prevê que "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". Assim, a aplicabilidade da causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 deve ser considerada antes daquela referente à causa de aumento do art. 40, I, da mesma lei. 6. Para ambos os réus, foi aplicada a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não houve recurso em sentido contrário. Não há nos autos elementos que autorizam a aplicação do benefício em fração acima do mínimo legal. As circunstâncias do delito recomendam a incidência na fração mínima de 1/6 (um sexto), 7. A causa de aumento referente à transnacionalidade do delito deve incidir na razão mínima de 1/6 (um sexto), pois esta é a única hipótese prevista pelo art. 40 da Lei n. 11.343/06 que está configurada no presente caso. 8. A determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes deve ser feita com base no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 113.988, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.12.12; Emb. Decl. no Ag. Reg. no AI 779.444, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.10.12; HC n. 107.407, Rel. Min. Rosa Weber, j. 25.09.12). É possível fixar o regime inicial fechado no delito de tráfico internacional de drogas, desde que haja circunstâncias judiciais desfavoráveis ou fatos concretos a justificar a decisão (STF, HC n. 103.159, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.08.10). No caso, as circunstâncias e a gravidade do delito aconselham o início do cumprimento da pena em regime fechado, cabendo ao Juízo das Execuções Penais apreciar a progressão do regime de pena. Por consequência, é incabível a substituição por penas menos gravosas, e ainda, na hipótese de eventual recurso ser interposto, não há a possibilidade de aguardar pelo julgamento em liberdade. 9. Apelação do corréu Ledivilson Antonio de Souza desprovida. Apelação da corré Vera Lucia de Souza Silva parcialmente provida.
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