REL. DES. MARCELO SARAIVA -
Direito penal e processual penal. Tráfico internacional de entorpecentes. Autoria e materialidade comprovadas. Estado de necessidade exculpante. Inocorrência. Dosimetria. Pena-base acima do mínimo legal. Internacionalidade. Causa de aumento da pena reconhecida. Transporte público para o tráfico. Inocorrência. Aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/06 em patamar mínimo. Regime inicial de cumprimento de pena fechado. Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pena de multa. Regularidade. Apelação da defesa desprovida. Apelação da acusação parcialmente provida. 1. O réu foi preso em flagrante e denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, por transportar em caneleiras em sua bagagem 4.473 g (quatro mil, quatrocentos e setenta e três gramas) de cocaína, para fins de comércio ou de entrega de qualquer forma, a consumo de terceiros, no exterior, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, prestes a embarcar no voo SA 223 da companhia aérea South African Airways, com destino inicial Joanesburgo, na África do Sul, e destino final Kinshasa, na República Democrática do Congo, 2. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do delito atribuído ao réu. 3. Para absolvição ou redução da pena com esteio no estado de necessidade exculpante e nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, é de rigor a comprovação por elementos concretos de que as severas dificuldades alegadas eram intransponíveis a demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa, o que não se extrai da prova coligida aos autos, não bastando mera assertiva do acusado. 4. Manutenção do decreto condenatório pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06. 5. Dosimetria da pena. Pena-base mantida com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06. 6. Manutenção da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/2006, à razão de 1/6, dada a comprovação da intenção da ré de transportar substância entorpecente para território estrangeiro, sem exasperação em virtude do iter a ser percorrido, uma vez que esse critério não foi adotado pelo legislador. 7. Não incidência da causa de aumento de pena decorrente da utilização de transporte público de passageiros, pois não há indício de que o acusado pretendesse praticar o crime dentro da aeronave, sua intenção era de utilizá-la apenas como meio de transporte e não comercializar a droga em suas dependências. 8. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 à razão de 1/6. 9. Sentença reformada para fixar regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 10. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não pode ser deferida, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 11. A pena de multa decorre do preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas e da previsão legal do art. 32, III, do Código Penal. No caso dos autos, incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independente da condição de hipossuficiência do réu e é compatível com o delito praticado e com a pena privativa aplicada. 12. Apelação da Defesa desprovida. Apelação da acusação parcialmente provida.
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