RELATOR: DESEMBARGADOR ANDRÉ NEKATSCHALOW -
PROCESSO PENAL. LEI N. 8.137/90, ART. 1º, I. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA . HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.1. A materialidade delitiva está demonstrada pela prova documental.2. Não há elementos que comprovem a alegação de dificuldades financeiras que justificassem o não-recolhimento dos valores dos tributos, feita pelo réu em seu interrogatório judicial, que o impedissem completamente de arcar com o recolhimento dos tributos devidos. Para que seja excluída a ilicitude, o agente deve comprovar que não havia alternativa ao não-recolhimento dos tributos, o que não ocorreu in casu.3. A defesa não logrou êxito em apresentar elementos aptos a infirmar as representações fiscais para fins penais, na qual constam o procedimento administrativo e os autos de infração, que é claro e preciso no sentido de que o réu praticou o crime previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/90.4. Resta comprovado, que o réu era o único administrador da empresa, conforme as declarações das testemunhas, e pela confirmação disso pelo réu, que era, portanto, sua a atribuição prestar as informações fiscais e o recolhimento dos tributos do empreendimento.5. O tipo penal descrito no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos.6. Tendo em vista os valores de tributos apurados, excluídos juros e mora, que considero a título de consequências do delito, é justificável a fixação da pena-base acima do mínimo legal 7. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16). Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as instâncias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).8. O Supremo Tribunal Federal proclamou a legitimidade da execução provisória da sentença penal condenatória (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). Cumpre, portanto, dar eficácia a esse entendimento, que não faz distinção entre as penas privativa de liberdade e restritivas de direito, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no AREsp n. 826955, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 01.06.17; AgRg no HC n. 366460, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 20.04.17).9. Apelação da acusação provida em parte. Apelação da defesa desprovida.
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