Penal. Processual penal. Apropriação indébita previdenciária. Discussão da dívida no juízo cível. Nflds. Autoria e materialidade demonstradas. Crime formal. Condenação penal independe de trânsito em julgado no âmbito civil. Nulidade não verificada. Abolitio criminis. Inocorrência. Preliminares rejeitadas. Prova pericial indeferida. Cerceamento de defesa não verificado. Dificuldades financeiras. Excludente de culpabilidade. Ônus probatório da defesa. Prova precária. Continuidade delitiva de um réu por 9 meses e do outro réu por 36 meses. Causa de aumento reduzida em relação ao primeiro réu. Individualização da pena. Recurso da defesa parcialmente provido. 1. Discussão da dívida no Juízo Cível não obsta persecução penal, nem constitui hipótese de suspensão do processo criminal. Alegação de possível ambigüidade entre as decisões no âmbito penal e cível não procede. 2. Interposição de execução fiscal robustece quadro probatório, tornando inequívoco o não repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos segurados, caracterizador do crime previsto no artigo 168-A do Código Penal. 3. Os delitos de apropriação indébita previdenciária se caracterizam como crimes omissivos próprios, que se consumam com a mera omissão no recolhimento das quantias referentes às contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos funcionários da empresa. 4. Condenação dos acusados independe do trânsito em julgado no âmbito civil. Nulidade não verificada. Preliminar rejeitada. 5. Apesar de o art. 168-A do Código Penal disciplinar de forma mais rígida a conduta, não procede alegação de abolitio criminis em relação aos delitos cometidos até 14/07/2000, porque o artigo 95, “d“, da Lei nº 8.212/91, porque não houve descriminalização da conduta. Aplicabilidade do princípio geral do tempus regit actum. 6. A nova redação do artigo 168-A apenas promoveu uma diminuição de 6 para 5 anos no montante da pena máxima. De sua aplicação não resultou qualquer alteração sobre o lapso prescricional ou sobre a pena-base. Ausência de prejuízo. Preliminar rejeitada. 7. Objetivo de demonstração de dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa e a ausência de proveito dos acusados por não haver qualquer acréscimo patrimonial com os fatos. Produção de prova pericial indeferida pelo Juízo. Cerceamento de defesa não verificado. 8. Materialidade delitiva demonstrada pelas NFLDs nº 35.430.884-0 e nº 35.430.827-0. Autoria inconteste, visto que os acusados eram os sócios gerentes da empresa na época dos fatos, com amplos poderes de administração. 9. Princípio da verdade real, que autoriza às partes ampla liberdade para utilizar-se dos meios de prova a demonstrar a veracidade ou falsidade da imputação, não vige de forma absoluta na sistemática processual penal. 10. Prova pericial desnecessária. Demonstração das dificuldades financeiras poderia ser feita pela simples juntada dos balanços contábeis referentes aos períodos em que ocorreram os delitos. 11. Destino dado às contribuições descontadas e não repassadas ao INSS, em decorrência das aludidas dificuldades enfrentadas pela empresa, é irrelevante. Precedente do STJ. 12. Excludente de culpabilidade. Ônus probatório da defesa do qual não se desincumbiu. 13. Inexigibilidade de conduta diversa não demonstrada. Eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa são insuficientes a excluir a ilicitude do fato ou a culpabilidade dos agentes. Existência de débitos da empresa tanto pode indicar que ela passava por dificuldades financeiras, como pode demonstrar que seus administradores eram maus pagadores. Prova precária. 14. Dosimetria da pena. Pena base, para ambos os réus, fixada acima do mínimo legal (2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias multa), fundada no prejuízo vultoso ao ente público, denotando maior culpabilidade dos agentes. 15. Continuidade delitiva: causa de aumento fixada para ambos os réus em metade da pena base. Total da pena privativa de liberdade: 3 anos e 6 meses de reclusão e 16 dias multa, no mínimo legal. 16. Individualização da pena. Edson praticou a conduta delituosa por 9 meses e Osni, pelo período de 36 meses. Redução da causa de aumento, em relação ao acusado Edson, para 1/6 da pena base (2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa, no mínimo legal). Percentual de aumento mantido em relação ao acusado Osni. 17. Substituição das penas privativas de liberdade por 2 penas restritivas de direitos. Pena de prestação de serviços à comunidade, fixada na mesma proporção da pena privativa de liberdade. Redução automática da pena substitutiva, em face do critério proporcional adotado. Pena de multa substitutiva, em relação a Edson, deve ser também reduzida para 10 salários mínimos. 18. Recurso da defesa parcialmente provido.
Rel. Des. Ramza Tartuce
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