Desembargador Federal PAULO FONTES -
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. CRIME IMPOSSÍVEL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. AUSÊNCIA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. ABSOLVIÇÃO DE DOIS RÉUS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DO OUTRO RÉU COMPROVADOS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO I, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.1. O argumento de crime impossível não merece guarida, pois o meio utilizado pelos agentes para a tentativa do furto seria apto a produzir o resultado, não configurando ineficácia absoluta do meio nem absoluta impropriedade do objeto, uma vez que o crime somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.2. A aplicação do princípio da insignificância no delito de furto é cabível, mas não basta para sua aplicação que a res furtiva seja de pequeno valor, sendo imperiosa a presença de outros elementos, tais como, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. No caso, os bens foram avaliados em R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), o que por si só afasta o requisito de ser a res furtiva de pequeno valor.3. A materialidade da tentativa de crime de furto qualificado ficou robustamente comprovada, como demonstram os seguintes elementos de prova: boletim de ocorrência; laudo pericial de exame do local de furto qualificado nº 448.471/2013; termo de declarações de Reginaldo Ulisses Pinheiro, encarregado de manutenção de via da ALL à época dos fatos; depoimento das testemunhas de acusação; Auto de Avaliação que quantificou a extensão do dano em R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais).4. Autoria e dolo do réu Carlos amplamente demonstrados, com esteio nos conflitos entre as versões por ele apresentadas, bem como os demais elementos de prova constantes dos autos, tais como, testemunhas, perícia e ofício da Prefeitura de Colômbia/SP.5. De outro lado, o conjunto probatório evidencia que os réus Adriano e André não tinham pleno conhecimento sobre a ilicitude de seus atos. Com efeito, os réus Adriano e André são pessoas de condição social humilde, com baixa escolaridade, empregados do ferro velho de Carlos Taceli que durante a prática do ato supunham atuar de forma lícita, não sendo razoável exigir nas circunstâncias do caso concreto, que tivessem ou pudessem atingir a potencial consciência da ilicitude.6. Absolvição dos réus Adriano e André por erro inevitável sobre a ilicitude do fato, nos termos do artigo 386, inciso VI, do CPP c/c artigo 21 do CP, da prática do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP, por força da ausência de culpabilidade por parte dos réus.7. Dosimetria do réu Carlos. Os motivos, as consequências do crime, assim como a culpabilidade são normais para o tipo, de sorte que não implicam aumento ou diminuição da pena-base. Contudo, as circunstâncias delitivas, bem como os maus antecedentes, implicam na elevação da pena-base, perfazendo a pena-base 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.8. Na segunda fase, a reincidência está demonstrada por força da condenação anterior do réu por receptação qualificada com trânsito em julgado em 16/05/2012. Todavia, quanto à circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do CP, não restou mantida na hipótese, uma vez que não se trata de concurso de agentes diante da absolvição de Adriano e André. Fração aplicada na sentença reduzida para 1/3 (um terço), redimensionando a pena intermediária cominada ao réu para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.9. Na terceira fase da dosimetria, a fração aplicada por força da tentativa está adequada e não deve ser modificada, uma vez que quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Pena definitiva cominada ao réu Carlos em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.10. Regime de cumprimento da pena semiaberto mantido.11. Pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 10 (dez) salários mínimos.12. À míngua de insurgência, o valor do dia-multa fica mantido em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos para o réu Carlos.13. Execução provisória da pena indeferido com esteio no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em 07 de novembro de 2019, julgando procedentes as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, de modo que ficou consignado a constitucionalidade da regra disciplinada no Código de Processo Penal de que é necessário o esgotamento de todas as possibilidades de recursos, ou seja, o trânsito em julgado da ação, para que seja dado início ao cumprimento da pena.14. Apelações dos réus Adriano e André a que se dá provimento.15. Apelação do réu Carlos a que se dá parcial provimento.
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