Penal e processo penal. Artigo 291 do código penal. Nulidade do interrogatório. Cerceamento defesa.inocorrência. Preliminares rejeitadas. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Dosimetria. Pena-base reduzida. Aplicação da súmula 444 do stj. Recurso do ministério público federal que objetiva a majoração da pena desprovido. Recurso da defesa parcialmente provido. 1. Consoante o disposto no artigo 185,§1º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003, o interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e publicidade do ato. 2. Ausência de estrutura capaz de proporcionar a realização do interrogatório no estabelecimento prisional, como bem fundamentou o Juízo de 1º grau. 3. A revelia foi devidamente decretada. O comparecimento do réu e seu interrogatório após o decreto de revelia ensejam o recebimento do processo no estado em que se encontrava, não havendo falar em cerceamento de defesa. e o comparecimento e interrogatório do réu após o decreto de revelia recebendo o processo no estado em que se encontrava, não havendo falar em cerceamento de defesa. 4. Apontada nulidade da sentença de embargos de declaração com efeito infringente, ao argumento de que a defesa não pôde rechaçar o pleito do órgão ministerial acerca da omissão da sentença sobre a incidência da circunstância agravante disciplinada no artigo 61, inciso II, alínea “f“, do Código Penal. 5.A aplicação da citada majorante fora pugnada pelo Ministério Público Federal em sede de alegações finais e, neste ponto, na fase do artigo 500 do Código de Processo Penal, a defesa não refutou a assertiva do representante do “Parquet“ Federal, não se admitindo possa argüir, nessa seara, a nulidade da decisão proferida em sede de embargos de declaração. Preliminares rejeitadas. 6. A materialidade delitiva ficou demonstrada à saciedade pelo Auto de Prisão em Flagrante delito e pelos laudos periciais. 7. A autoria é inconteste. A confissão judicial e os depoimentos judiciais das testemunhas de acusação atestam a responsabilidade penal do réu. Condenação mantida. 8. O Ministério Público Federal pede a exasperação da pena-base aplicada, alegando que as conseqüências advindas da conduta do acusado em se manter calado acerca da inocência dos corréus, que permaneceram reclusos, são de extrema gravidade. 9. A recusa em responder ao interrogatório policial ou judicial revela comportamento legitimado pelo princípio constitucional de proteção contra a auto-incriminação. O direito constitucional ao silêncio não pode ser utilizado para prejudicar o réu. 10. Nos moldes da súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça mister reconhecer que não ensejam a exasperação da pena-base inquéritos policiais e ações penais em curso em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência. 11. A avaliação da personalidade do acusado e também da sua conduta social devem estar assentadas em elementos idôneos e devidamente demonstrados nos autos, não servindo para tal fim os registros supracitados. 12. Pena-base fixada no mínimo legal. 13. Inaplicável a atenuante genérica da confissão, estabelecida no artigo 65, inciso III, alínea “d“, do Código Penal eis que, acaso considerada, a pena seria reduzida aquém do mínimo legal, o que não se admite ( Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça). 14. Incidência da agravante genérica da reincidência no patamar estabelecido na sentença, uma vez que se afigura suficiente e necessário para a reparação e prevenção do delito, disso não decorrendo ilegalidade alguma na valoração das condenações transitadas em julgado. 15. Aplicabilidade da circunstância agravante disciplinada no artigo 61, inciso II, alínea “f“, do Código Penal, porquanto demonstrado que o acusado prevalecera-se da hospitalidade de correu, utilizando a residência deste para guardar o material apreendido, sem o seu conhecimento e consentimento. 16. Tratando-se de agravante genérica, de incidência obrigatória, sua aplicabilidade não distingue os crimes perpetrados, tampouco o objeto jurídico tutelado e sequer exige nexo de causalidade entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, de modo que o primeiro pratique o crime em face do segundo, por se consubstanciar circunstância do delito. 17. A reincidência obsta substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do artigo 44, inciso II, do Código Penal. 18. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso do réu a que se dá parcial provimento tão-somente para diminuir a pena de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 80 ( oitenta) dias-multa para 03 ( três) anos e 06 ( seis) meses de reclusão e adimplemento de 30 (trinta) dias-multa, mantido o valor unitário fixado na sentença, em regime inicial semi-aberto ( Súmula 269 do STJ), vedada a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.
Rel. Des. José Lunardelli
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