Penal - processual penal - crime contra a ordem tributária - preliminares: i - nulidade da sentença por ausência de prestação jurisdicional - ii - prescrição da pretensão punitiva estatal - iii - alegação de nulidade da denúncia por impropriedade do enquadramento legal da conduta tipificada no artigo 1º, inciso i da lei de crime contra a ordem tributária - iv - alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção da prova pericial - v - alegação de ausência de intimação para ciência da expedição da carta precatória - preliminares rejeitadas - autoria e materialidade do delito comprovadas - recurso da defesa do réu a que se dá parcial provimento - erro material na pena imposta - houve reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis - pena definitiva fixada no mínimo legal - injustificado acréscimo de seis meses na dosimetria da pena - decisão parcialmente reformada, apenas para corrigir erro material e aplicar a correta dosagem da pena. 1. Preliminares. I - Da nulidade da sentença por ausência de prestação jurisdicional - Nenhuma razão assiste à defesa no que concerne à preliminar de nulidade por ausência de prestação jurisdicional pelo fato de não acolhimento dos seus embargos declaratórios tempestivamente interpostos. 2. O réu interpôs equivocadamente ao mesmo tempo apelação e embargos de declaração [fls.231/232], descurando do princípio da unirrecorribilidade, a significar que de cada decisão só cabe um recurso. Deve-se adotar o recurso mais benéfico. Em não o havendo, adota-se o mais amplo. Foi o que o juiz fez, entre ambos [embargos e apelação] escolheu o mais benéfico ou mais amplo, que é a apelação. 3. O acusado, ao tentar a alteração da capitulação legal dada ao delito, nos embargos, buscava a modificação do julgado e não aclarar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, a que se prestam os embargos de declaração, a teor do artigo 619 do CPP. 4. As alegações suscitadas em sede de embargos foram repisadas em suas razões de apelo [alegação de prescrição, que pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição e errônea capitulação legal na denúncia, do crime, em tese, praticado pelo denunciado contra a ordem tributária] e serão enfrentadas e analisadas no presente julgado, dando ao réu a devida e almejada prestação jurisdicional. Preliminar rejeitada. 5. II- Da alegação de prescrição - Aduz o réu que a prescrição teria se verificado entre a data dos fatos (referente ao período em que omitiu as declarações relativas ao ano-calendário de 1998) e a data do recebimento da denúncia (fl. 106 - 02/08/2007), haja vista que a sanção de 02 anos, aplicada em primeiro grau de jurisdição, prescreve em 04 anos, a teor do que dispõe o artigo 109, V do Código Penal. 6.A prescrição da pretensão punitiva estatal regula-se pela pena aplicada, caso não haja recurso da acusação e, no caso dos autos, o Ministério Público Federal não interpôs recurso de apelação. 7. Todavia, foi editada a recente Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal, que assim estatui: “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo“. 8. Da leitura da referida Súmula, infere-se que, quer se considere tal requisito como condição de procedibilidade, quer se considere o lançamento como elemento necessário a comprovar a materialidade do delito, o agente não pode ser enquadrado nas penas do dispositivo em comento até que a decisão final na esfera administrativa seja exarada. 9. De outro lado, adveio resposta da delegacia da receita federal, sediada em Bauru/SP, informando que o Processo Administrativo objeto da presente ação penal está encerrado com o crédito tributário definitivamente constituído, cujo lançamento definitivo ocorreu em 08/03/2004 (fl.92), data esta, que dá início a contagem do lapso prescricional. 10. No caso concreto, o lançamento definitivo do crédito tributário ocorreu em 08/03/2004 - crime material [fl.92], a denúncia foi recebida em 02/08/2007 [fl.106] e a data da publicação da sentença condenatória se deu em 23/10/2008 [fl.229]. Observo, portanto, que quer levando-se em conta a sanção de 02 anos e 06 meses aplicada em primeiro grau de jurisdição, que prescreve em 08 anos, a teor do que dispõe o artigo 109, IV do Código Penal; quer se considere a pena mínima abstrata de 02 anos prevista ao crime tipificado no artigo 1º da L. 8137/90 [houve recurso da defesa para adequar a pena ao seu patamar mínimo legal], que prescreve em 04 anos, a teor do que dispõe o artigo 109, V do Código Penal, não houve o advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, permanecendo o direito de punir do estado. 11. Em que pese os fatos terem ocorrido antes do advento da Súmula Vinculante, veja-se que quando a ação penal foi deflagrada em 18/07/2007 e a denúncia recebida já havia lançamento definitivo do crédito tributário. Não há de se falar em prescrição retroativa, haja vista que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário [08/3/04] e a data do recebimento da denúncia [02/08/07], não houve transcurso de prazo superior a 04 anos [se houver adequação da pena concreta ao mínimo abstrato prevista em lei como pretende a defesa] como acima explicitado. Preliminar de ocorrência do fenômeno prescricional rejeitada. 12. III- Da nulidade da denúncia por impropriedade do enquadramento legal da conduta no artigo 1º, inciso I da lei de crime contra a ordem tributária - Busca o apelante a mudança do enquadramento legal do fato delituoso que ao ser ver a capitulação correta seria a conduta delituosa prevista no artigo 2º, inciso I, e não a prevista no artigo 1º, inciso I, ambos da lei 8.137/90. 13. A conduta de omitir informação ou prestar declaração falsa da renda auferida, reduzindo ou mesmo suprimindo o valor do imposto sobre a renda devido aos cofres públicos, configura o delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e não no artigo 2º, inciso I, do mesmo diploma legal. 14. Como se depreende da rápida exegese gramatical do artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, a conduta típica ali albergada consiste em “fazer a declaração falsa ou omitir declaração, sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se total ou parcialmente, de pagamento de tributo“. Referida conduta é doutrinariamente classificada como sendo crime formal, ou seja, que independe da constituição definitiva do crédito tributário. 15. A conduta prevista no inciso I do artigo 1º da Lei 8.137/90 se traduz como crime material, que só tem alcançada a sua consumação com o advento da constituição definitiva do crédito tributário, como já decidiu o E. STF. 16. Na hipótese dos autos, resta evidente que a conduta desenvolvida pelo agente importou em efetivo prejuízo ao erário público ao omitir rendimentos de R$ 202.315,80 (duzentos e dois mil, trezentos e quinze reais e oitenta centavos), dando ensejo à lavratura de auto de infração em desfavor do denunciado, a fim de que recolhesse a erário o imposto devido e não pago no valor de R$ 53.537, 08 (cinqüenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e oito centavos), conforme demonstram o demonstrativo de apuração de IRPF e o termo de verificação fiscal elaboradas pela Receita Federal (fls. 21/22), devendo, por tal motivo, ser mantida a tipificação legal dada pelo Ministério Público Federal.preliminar, igualmente, rejeitada. 17. IV - Do cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção da prova pericial - Melhor sorte não assiste à defesa, quanto a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa pela negativa da realização da prova pericial requerida pela defesa do réu Braz Daniel Zeber na fase de defesa prévia. 18. A defesa requereu a realização de perícia nos extratos pessoais do réu, relativamente a importâncias existentes em suas contas correntes mantidas em diversas instituições financeiras [Banco Sudameris na agência de Jaú, Bancos Banespa e Nossa Caixa - agências na cidade de Bocaina] sob o argumento de que a perícia seria necessária para esclarecimentos das seguintes questões: a) a origem e a natureza dos depósitos apontados pela Receita Federal; b)- a existência de conta conjunta com sócio de escritório de advocacia no Banco Sudameris; c)- a questão referente aos rendimentos isentos e não tributáveis; d)- e a posse do dinheiro na residência do acusado em face do contido nas declarações de rendimentos referentes aos anos 98/99 [defesa prévia a fl. 134]. 19. Demonstrada a materialidade do delito por meio de documentos oficiais expedidos pela própria receita federal, era dispensável a realização de perícia técnica para demonstrar o que já havia sido comprovado por robusta prova documental acostada aos autos. 20. Apenas a título de argumentação, nem se diga que o relatório fiscal elaborado pelo agente de fiscalização da receita federal deve ser visto com reservas, por suposta parcialidade, pelo simples fato de ter sido elaborado por auditor fiscal da Receita Federal, que podia, eventualmente, ter interesse em ver mantida a autuação que realizou, ainda mais por ser a receita a credora do tributo não recolhido por omissão de rendimentos tributáveis, até porque a condição de ser agente da receita federal não retira a credibilidade de suas declarações e de seus relatos, que gozam de presunção de veracidade e legitimidade - iuris tantum, e não há nada nos autos que demonstre ter o auditor da receita federal algum interesse pessoal ou algum sentimento de animosidade ou antipatia gratuita em relação ao contribuinte, ora apelante. 21. Caso a defesa entendesse pela necessidade de apresentação de quesitos, interpelações, argüição de vícios e defeitos nos documentos elaborados pelo auditor da Receita Federal, bem como de produzir contraprovas, como juntar documentos que comprovassem a origem e natureza dos depósitos que queria demonstrar por perícia, deveria tê-lo feito na época própria, ao invés de ter silenciado e assentido com a prova produzida. Indo mais além, deveria mesmo ter requerido a oitiva do auditor da Receita Federal como testemunha de defesa e/ou do juízo, para que pudesse esclarecer seus relatórios, o que não ocorreu [rol de testemunhas na defesa prévia de fl. 135]. 22. Agora não pode pretender se valer de sua própria inércia para alegar prejuízo, que, in casu, não ocorreu. É princípio básico de direito que à parte não aproveita a própria torpeza, sendo incabível o reconhecimento de cerceamento de defesa simplesmente porque a parte permaneceu inerte nos momentos em que poderia e deveria ter atuado, tendo a defesa, durante toda a instrução probatória, ampla oportunidade para se contrapor a todo material probatório coligido nos autos. Preliminar, da mesma forma, rejeitada. 23. V - Da ausência de intimação da expedição da carta precatória - Também não colhe o argumento da defesa do réu, de que houve cerceamento de defesa ao não ter se dado ciência à defesa acerca da expedição da carta precatória expedida para ouvida da testemunha de acusação [que foi o auditor fiscal da Receita que lavrou o auto de infração], o que acarretou afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, requerendo o acolhimento de seu inconformismo antes do julgamento do mérito do apelo ora interposto. 24. Nenhuma nulidade está a eivar o processo, haja vista que o magistrado tomou a devida cautela de cientificar o réu, que inclusive advoga em causa própria, logo após o término de seu interrogatório acerca da expedição da carta precatória à 2ª Vara Federal de Bauru/SP, para audiência de oitiva de testemunha de acusação [fl.132]. Assim, cumpria ao advogado inteirar-se da data designada para oitiva das testemunhas de acusação no juízo de direito deprecado, em se tratando de réu solto à época da inquirição, e ainda, havendo interesse pessoal de sua parte, já que advoga em causa própria. Precedentes desta E. Corte regional e da Suprema Corte. 25. Foi assegurada ao réu a plenitude do direito à ampla defesa, pois o juiz que colheu o depoimento das referida testemunha nomeou defensor ad hoc (fl.198), de modo que restou preservado o princípio constitucional invocado pela defesa. 26. Vale lembrar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, acerca da dispensabilidade da intimação da data de audiência no juízo deprecado: “Súmula 273 do STJ: intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.“ Preliminar igualmente rejeitada. 27. VI - Da alegação de indeferimento do RESE - Agiu com acerto o juiz ao indeferir o processamento do recurso em sentido estrito interposto pelo apelante [fls. 207/208], pois não cabe recurso de decisões interlocutórias, e, ademais, verifica-se que a interposição do recurso em sentido estrito não está fundamentada em qualquer uma das hipóteses taxativamente elencados nos diversos incisos do artigo 581 do CPP - numerus clausus, não podendo ser conhecido, por ausência de previsão legal. 28. Não colhem os argumentos de nulidade do feito e de cerceamento de defesa invocados pela defesa, pelos motivos já apontados. Preliminares de nulidade argüidas rejeitadas. 29. Do mérito. Materialidade. A materialidade delitiva restou comprovada por meio do Procedimento Administrativo elaborada pela Delegacia da Receita Federal em Bauru -SP, no qual se destaca: Auto de infração - IRPF - acompanhado de demonstrativo de apuração [fls.17/21] e o Termo de Verificação Fiscal [fl.22], instaurado em face do contribuinte, ora acusado, pelo fato de ao apresentar a declaração de imposto de renda referente ao ano-calendário de 1998, omitiu rendimentos tributáveis no montante de R$ 202.315,80 [duzentos e dois mil, trezentos e quinze reais e oitenta centavos], não comprovando a expressiva movimentação financeira em suas contas bancárias, quais sejam, a do Banco Banespa, Sudameris, do Banco do Brasil e Nossa Caixa. De outro lado, o termo de Verificação Fiscal de fl. 22 elaborado pela Delegacia da Receita Federal em Bauru/SP, dá conta de que houve o encerramento definitivo do procedimento administrativo fiscal, corroborando a materialidade delitiva. 30. Autoria. Por sua vez, também a autoria delitiva resplandece cristalina nos presentes autos, conforme se pode depreender das provas coligidas nos autos, que apontam o apelante como autor do delito previsto no artigo 1°, inciso I, da lei 8.137/90. 31. Tal conclusão resta sedimentada em face das afirmações fornecidas pelo auditor fiscal da Receita Federal, única testemunha de acusação que prestou o seu depoimento em juízo, às fls. 199/200, via carta precatória, que procedeu à fiscalização e lavratura do auto de infração em desfavor do réu, ora apelante. 32. Em seu interrogatório realizado em juízo, às fls.130/131, o réu deu a versão exculpatória de que as expressivas movimentações financeiras existentes nas contas bancárias mantidas por ele apenas transitaram em sua conta corrente na época dos fatos em razão de diferentes tipos de receitas consistentes em: a) valores oriundos da venda de imóvel; b) pagamento de honorários advocatícios por parte de clientes, de modo que o réu recebia pagamentos e, abatendo seus honorários, os repassava para seus clientes; c)- empréstimos tomados por ele e por sua esposa, em alguns casos repassados da conta corrente dela para a sua; d)- declarou em sua declaração anual de ajuste do ir que possuía dinheiro em caixa e auferiu a quantia de R$ 76.603,93 a título de rendimentos isentos e não tributáveis, d) e por fim, foi candidato a prefeito do município de Bocaina e não foi eleito, alegando que contraiu dívidas desde que entregou a sua declaração de rendimentos em 1989 para cá, seu patrimônio só encolheu, tendo inclusive, vendido imóveis que lhe pertenciam, e que tais circunstâncias não foram levadas em conta pelo juiz. 33. Não obstante a sua auto-defesa, sustentando a versão exculpatória de que parte dos valores que não foram declarados apenas transitaram em sua conta-corrente, não se constituindo em rendas ou proventos de qualquer natureza, já que, na realidade pertenciam a terceiros, estando apenas de “passagem“ por sua conta, tal fato não restou comprovado, pois, ao apresentar a sua declaração de imposto de renda omitiu informações ao fisco e nem esclareceu, após ter sido intimado pela receita a informar acerca da expressiva movimentação financeira nas suas contas bancárias, mesmo as que mantinha em conjunto com sua esposa e com seu sócio do escritório de advocacia, não justificado por provas documentais a origem dos depósitos e movimentações bancárias do ano calendário de 1998, e, em razão da movimentação da CPMF, revelou-se a existência de rendimentos tributários recebidos, com efetivo acréscimo patrimonial não declarado ao fisco. 34. Frise-se que fato incontroverso é que o arbitramento do imposto de renda com base nas movimentações bancárias baseou-se em prova inconteste, vez que a Receita Federal, por força de sua função arrecadatória, possui o poder-dever de fiscalização e, por conseqüência, de execução de atos para o fiel atendimento desse munus. Assim, a atuação da administração tributária esteve amparada pela observância ao disposto no art. 197 do Código Tributário Nacional (sem destaques ou omissões no original): art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: (...) II - os bancos, casas bancárias, caixas econômicas e demais instituições financeiras. Neste sentido precedentes do STJ. 35. Não justificados, por meio de documentação idônea, os valores creditados nas contas bancárias que o apelante mantinha, tendo ele movimentado nessas contas correntes, no ano calendário de 1998, o valor de R$ 202.315,80 (duzentos e dois mil, trezentos e quinze reais e oitenta centavos), há presunção legal no sentido de que esses valores lhes pertencem, estando sujeitos, portanto, à incidência do imposto de renda, apesar de não informados na declaração de ajuste anual. 36. O apelante, em que pese ter negado a autoria delitiva, admitiu que possuía aquelas contas correntes, inclusive, a conjunta com a esposa e o sócio do escritório de advocacia, sendo que era ele o responsável pelas movimentações bancárias não declaradas, o que foi corroborado pelo Procedimento Administrativo levado a cabo pela Delegacia da Receita Federal de Bauru/SP. 37. Da alegação de abusividade e ilegalidade da prova coligida nos autos: O apelante alega que a denúncia se lastreou em provas abusivas e ilegalmente obtidas pela receita federal em decorrência da quebra de seu sigilo bancário, referente a depósitos efetuados em contas correntes mantidas por ele em instituições financeiras [Banespa, Sudameris, Banco do Brasil e Nossa Caixa]. Ressalta que, ao tempo do fato gerador [1998], não vigia a redação atual da LC. nº105/01, não podendo a lei retroagir para alcançar situações pretéritas protegidas pelo manto protetor do ato jurídico perfeito, havendo ainda, violação a proteção constitucional do sigilo dos dados bancários - incisos X e XII do artigo 5º da CF/88. 38. A proibição de retroatividade da lei, na esfera penal, refere-se à norma penal incriminadora e não àquela de natureza procedimental, não havendo qualquer vedação à aplicação da Lei Complementar nº105/01 e a Lei 10.174/01, que dotaram a administração tributária de instrumentos legais para o aperfeiçoamento e agilização dos procedimentos fiscais, sendo aplicável o art. 144, § 1º do CTN. 39. O sigilo bancário não é absoluto. O sigilo é proteção deferida constitucionalmente ao cidadão, mas não se pode olvidar que o interesse público deve-se sobrepor ao interesse privado. Os direitos fundamentais não são absolutos e podem sofrer abalo se colocados em conflito com outro valor que deva ter preferência. Respeitadas as opiniões em contrário, entendo que criar empecilhos e entraves para a apuração de eventuais ilícitos tributários sob o fundamento de possível ofensa à intimidade e ao sigilo de dados bancários [incisos X e XI do artigo 5º da CF/88] seria desvalorizar o manto protetor constitucional, uma vez que tal forma de proceder acabaria contribuindo para a prática de condutas delituosas. 40. Da alegação de inversão do ônus da prova. Na hipótese dos autos, somente a versão ofertada no interrogatório e o depoimento das testemunhas de defesa [fls. 226, 227, 228] não têm o condão de justificar, por si só, a omissão de valores movimentados em contas-correntes em sua declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, com o fim de elidir informações de rendimentos tributáveis e sonegar tributos em detrimento do fisco. 41. Verifica-se que os argumentos da defesa resultam em mera tese defensiva, desprovida de lastro probatório, que não pode ser acolhida. 42. O diploma processual penal, nos termos de seu artigo 156, é categórico quando determina que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer“. Aliás, a posição da jurisprudência e da doutrina, a respeito do tema, não discrepa desse entendimento. 43. A prova trazida pela acusação, somada a versão apresentada pelo auditor fiscal da Receita Federal, e as circunstâncias que envolveram os fatos, além do procedimento fiscal instaurado pela Delegacia da Receita Federal de Bauru/SP, todo esse conjunto de provas foi bem sopesado na sentença condenatória, não havendo que se falar em ocorrência de inversão do ônus da prova no decorrer da instrução criminal, como pretende fazer crer a defesa. 44. A ciência por parte do apelante acerca dos expressivos valores que circularam em sua conta corrente, somada à omissão em comprovar a origem da totalidade de tais valores, evidenciam seu intento de sonegar tributos, mostrando-se devidamente comprovado o dolo de omitir informações à autoridade fazendária, com intuito de reduzir os tributos devidos, estando caracterizado o delito previsto no art. 1º, inciso I, da lei nº 8.137/90. Precedentes de nossas Cortes Regionais. 45. As provas coligidas se mostram hábeis a manutenção do decreto condenatório. 46. No que se refere ao pedido da defesa de redução da pena aplicada, que foi fixada equivocadamente acima do mínimo legal, ou seja, em 02 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 20 dias-multa, merece melhor sorte. 47. Houve erro material no que tange a dosimetria da pena, levada a cabo em primeiro grau, ora impugnada pelo combativo apelante, que advoga em causa própria. 48. Pela simples leitura da fundamentação da sentença, percebe-se que, de fato, houve erro material, levando-se em conta que o juiz, atento as diretrizes do artigo 59 do código penal, entendeu por bem fixar a pena-base em seu patamar mínimo legal, a qual se tornou definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 20 dias-multa, na ausência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena, não se justificando o aumento equivocadamente aplicado de 06 meses. 49. O dispositivo aplicado pelo juiz apresenta a seguinte redação: Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributos, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;(...) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 50. E, quanto a pena de multa, também deve ser reduzida ao seu patamar mínimo legal, adequando-se a pena privativa de liberdade fixada, conforme reza o artigo 49 do código penal, in verbis: “Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.“ 51. Portanto, é de se corrigir esta parte da sentença, dando uma interpretação que melhor favoreça o réu, onde se lia: “(...) Assim, diante de tais circunstâncias judiciais, aplico ao crime tipificado no art. 1º, I, da lei nº 8.137/90, a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo.“, leia-se, a partir de agora: “(...)Assim, diante de tais circunstâncias judiciais, aplico ao crime tipificado no art. 1º, I, da lei nº 8.137/90, a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo. 52. Preliminares argüidas pela defesa rejeitadas. Recurso da defesa a que se dá parcial provimento, apenas para corrigir a dosagem da pena fixada em primeiro grau. Dispositivo da sentença corrigido.
Rel. Des. Ramza Tartuce
Para ler o documento na íntegra, clique aqui!
0 Responses