RELATOR: DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS - PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, INCISOS II e III, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA NÃO CONHECIDA POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR EM RELAÇÃO À CORRÉ. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ. ACOLHIDA A TESE DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. AFASTADO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - Prejudicada a análise de preliminar, tendo em vista que, absolvida a acusada em primeira instância, e não havendo Apelação em face da mesma por parte do Órgão Acusatório, de qualquer forma impossível agravar sua situação, em razão à vedação contida no Princípio do non reformatio in pejus.- Súmula 438 do STJ: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".- Apesar de o ordenamento jurídico resguardar o livre convencimento motivado do Magistrado, essa garantia, todavia, não pode transpor a coisa julgada, ou mesmo ir de encontro ao entendimento proferido pela Instância Superior. Acolhida a tese da preclusão pro judicato.- O crime previsto no artigo 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material, o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a feito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.- Incidência da Súmula Vinculante n.º 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da incidência desta Súmula ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, dada a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação mediante a constituição definitiva do crédito tributário.- A materialidade delitiva restou demonstrada por meio da Representação Fiscal para Fins Penais e pelas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD's, que comprovaram a prática do crime de Sonegação de Contribuições Previdenciárias.- Outrossim, não foram fornecidos elementos pelo acusado que pudessem ilidir a presunção de veracidade, legitimidade de que goza o Procedimento Administrativo Fiscal levado a feito pela autarquia federal, restando configuradas as práticas dos delitos previstos no artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal.- A autoria restou igualmente demonstrada por meio do Contrato Social da empresa, onde constava que sua administração estava a cargo do apelado.- Pacificado pelo STJ o entendimento de que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação de contribuição previdenciária é genérico.- Pena-base fixada no mínimo legal, de 02 (dois) anos de reclusão. - Na segunda fase da dosimetria não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas.- Na terceira fase, ante a ausência de causas de diminuição e aumento, resta a pena de 02 (dois) anos de reclusão (artigo 337-A, incisos II e III, do Código Penal).- Imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal), aplicando-se o aumento de 1/5, resultando a pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.- Na fixação da pena de multa deve-se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal).- No caso em concreto, a pena fixada até a terceira fase foi de 02 (dois) anos de reclusão, o que corresponde a 10 (dez) dias-multa. Acrescida de 1/5 (um quinto) em face da continuidade delitiva, a reprimenda deve ser elevada para 12 (doze) dias-multa.- O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.- Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a pena privativa de liberdade aplicada fica substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação pecuniária, bem como prestação de serviços à entidade pública a ser estipulada pelo Juízo da Execução Penal.- NÃO CONHECIDA da preliminar de nulidade invocada pela Defesa da acusada.- REJEITADA a preliminar de prescrição levantada pela Defesa do acusado.- ACOLHIDA a preliminar da Acusação de preclusão pro judicato.- Apelação da acusação PARCIAMENTE PROVIDA.
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