RELATOR: DES. FED. PAULO FONTES -
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEI N. 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE (CONFISSÃO) E AGRAVANTE (EXERCÍCIO DE PAPEL DE DIREÇÃO) PARA O RÉU MATHEUS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA O RÉU CARLOS. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, NA FRAÇÃO MÍNIMA, APENAS PARA O RÉU CARLOS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PELA TRANSNACIONALIDADE DO FATO (LEI N. 11.343/06, ART. 40, I). REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O RÉU MATHEUS. REGIME INICIAL ABERTO PARA O RÉU CARLOS. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (CP, ART. 44, I). EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO PARA O RÉU CARLOS. APELAÇÃO CRIMINAL DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06. No caso dos autos, foram apreendidos ao todo, em poder dos réus, 1.900g (mil e novecentos gramas) de cocaína. No contexto, é quantidade que não rende ensejo à exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Tampouco é caso de exasperar a pena-base, no caso, em virtude da forma de transporte da droga. 2. Na segunda fase, para o réu Matheus, cabe compensar a circunstância atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) com a agravante pelo exercício de papel de direção da ação criminosa (CP, art. 62, I). No caso do réu Carlos (Jéssica), não incidem agravantes e se aplica a atenuante de pena pela confissão (CP, art. 65, III, d). Porém, dado o disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, é inviável a redução da pena abaixo do mínimo legal nesta etapa do cálculo. 3. Na terceira fase do cálculo, não cabe aplicar para o réu Matheus a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reservada a agentes primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividade criminosa nem integrem organização dessa natureza. Matheus admitiu em seu interrogatório que já havia realizado outras viagens a Guiné-Bissau para fins de transporte de droga (mídia eletrônica à fl. 280) e que aliciara o namorado, corréu Carlos (Jéssica), para acompanhá-lo na ação delitiva que resultou na presente ação penal. 4. Quanto ao corréu Carlos (Jéssica), aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, haja vista a primariedade e a ausência de demonstração suficiente de que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa. Cabe, no entanto, estabelecer a fração de incidência mínima, nos termos da sentença, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17) 5. Para ambos os réus, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto). 6. Fixação do regime inicial semiaberto para o réu Matheus e aberto para o réu Carlos, ensejando, quanto ao último, a determinação de expedição de alvará de soltura clausulado. 7. Inadmissibilidade, para ambos os acusados, da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 8. Apelação criminal dos réus parcialmente provida.
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