Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Quantidade de droga apreendida. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Circunstância atenuante da confissão: não conhecimento. Transnacionalidade do delito caracterizada. Pena cumulativa de multa. Substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos: impossibilidade. Regime inicial fechado: possibilidade. 1. Apelação da Defesa contra sentença que condenou o réu VICTORINO à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, e o réu NAZÁRIO à pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, ambos como incursos no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006. A sentença foi absolutória em relação à imputação do artigo 35 da Lei 11.343/2006. 2. O artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser considerados na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Precedentes. Razoável a fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal, considerada a quantidade da droga apreendida. 3. Consoante a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base“. Dessa forma, processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social reprovável e personalidade perniciosa do agente. 4. Não se conhece do pedido quanto à circunstância atenuante da confissão espontânea, porquanto a defesa não possui interesse em recorrer quanto ao ponto. 5. Configura-se a internacionalidade do tráfico quando o agente está transportando o entorpecente e prestes a sair do território nacional. Precedentes. 6. A multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser aplicada. Questões envolvendo a impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada. 7. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição constantes da Lei 11.343/2006 (HC 97256/RS). Contudo o réu não faz jus à substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchidos os requisitos do inciso I do artigo 44 do Código Penal. Precedentes. 8. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que estabelecia o regime inicial fechado para cumprimento da pena para os condenados por crime de tráfico de drogas. No caso dos autos, o entendimento pela inconstitucionalidade do referido dispositivo legal firmado pelo STF, não beneficia o réu. 9. Apesar de o regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código“. Precedentes. Foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, em relação às consequências do crime, fixando-se a pena-base em patamar superior ao mínimo legal. Dessa forma, cabível o estabelecimento do regime inicial fechado. 10. Apelo conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido.
Rel. Des. Márcio Mesquita
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