Penal. Processual penal. Apelações criminais. Apropriação indébita previdenciária. Parcial declaração de extinção da punibilidade: prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa. Preliminares rejeitadas: inépcia da denúncia, perícia contábil, oitiva de testemunha, princípio da identidade física do juiz. Lei nº 9.983/00: inocorrência de abolitio criminis. Lei nº 9.639/98: inocorrência de anistia. Adesão ao refis: não extinção da punibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Dificuldades financeiras. Inexigibilidade de conduta diversa. Condenação mantida. Dosimetria da pena: prescrição parcial da punibilidade: redução da pena pela continuidade delitiva. 1- Punibilidade dos réus Telmo Pereira Cardoso e Antonio Sérgio Trevisan extinta pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de dezembro de 1996, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §§ 1º e 2º, e 119, todos do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 12.234/10), e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal.´ 2- Omissões ou imperfeições da denúncia devem ser suscitadas até a prolação da sentença condenatória, após o que ocorre a preclusão com relação a supostos vícios da inicial acusatória. 3- O princípio da identidade física do juiz não vigorava à época da prolação da r. sentença recorrida. 4- A prova pericial contábil é prescindível para comprovar que a empresa passava por dificuldades financeiras, inviabilizando assim o recolhimento das contribuições, haja vista que caberia aos acusados trazer documentação hábil aos autos para tanto. 5- Houve preclusão em relação à oitiva da testemunha de acusação, pois se a defesa tinha interesse em ouvi-la, deveria arrolá-la por ocasião da defesa prévia, a fim de garantir sua oitiva, caso o Ministério Público desistisse da mesma. 6- É facultado ao juiz indeferir pedido de produção de prova quando julgá-la desnecessária ao esclarecimento da verdade, nos termos do artigo 184, do Código de Processo Penal, sendo suficientes para o seu convencimento as demais provas já colhidas, como no caso dos autos. 7- Apenas a adesão ao programa do REFIS, com o parcelamento do débito previdenciário, não é hábil a extinguir a punibilidade, pois gera apenas a suspensão do prazo prescricional e da pretensão punitiva estatal até a quitação integral do débito. 8- Não há que se falar em novação, haja vista que o parcelamento não implica na extinção da dívida, com o surgimento de um novo débito, mas sim numa dilação de prazo para o devedor pagar a dívida. 9- Materialidade delitiva e autoria comprovadas pelos documentos que instruíram o procedimento administrativo, devidamente corroborados pelos interrogatórios dos réus. 10- O tipo penal da apropriação indébita previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamentos efetuados aos empregados. Não se exige do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento da contribuição. 11- A inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras, para que se caracterize como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, exige que as dificuldades sejam de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa. Portanto, apenas eventual impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos devidos à Previdência Social, devendo ainda ser esporádica, momentânea, e não uma situação habitual e prolongada indefinidamente por anos a fio. A empresa deve se utilizar de todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida para com a Previdência Social. 12- Condenações mantidas. 13- As penas-base dos réus já foram fixadas no mínimo legal. Sem circunstâncias agravantes ou atenuantes. 14- Quanto aos acusados Telmo Pereira Cardoso e Antonio Sérgio Trevisan, considerando somente a competência remanescente de dezembro de 1996, não atingida pela prescrição, as penas merecem reparos, pois devem ser afastados os acréscimos pela continuidade delitiva. 15- A continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal) deve ser reconhecida somente em relação aos denunciados Antônio Luiz Meirelles Teixeira e Dorival Gouveia, considerando-se a ofensa ao mesmo bem jurídico, e as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. 16- Mantidos os valores unitários de cada dias-multa, o regime inicial aberto de cumprimento das penas e a substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos, cada uma, nos termos da sentença. As penas de prestações de serviços à entidade assistencial serão cumpridas pelo tempo das penas privativas de liberdade ora aplicadas. 17- Preliminares rejeitadas e, no mérito, apelação dos réus Telmo Pereira Cardoso e Antonio Sérgio Trevisan a que se dá parcial provimento, para declarar extinta suas punibilidades pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de dezembro de 1996 e, como consequência, reduzir suas penas para 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa; e apelações dos réus Antonio Luiz Meirelles Teixeira e Dorival Gouveia a que se negam provimento.
Rel. Des. Leonardo Safi
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