REL. DES. ANDRÉ NEKATSCHALOW -
Penal. Processual penal. Apropriação indébita previdenciária. Cp, art. 168-a. Deficiência da defesa técnica. Nulidade relativa. Prejuízo não demonstrado. Preliminar rejeitada. Dificuldades financeiras. Improcedência. Dosimetria. Continuidade delitiva. Pena pecuniária. Capacidade financeira. Redução. Apelação parcialmente provida. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, a deficiência da defesa técnica somente enseja a nulidade do processo se houver prova do prejuízo. 3. O acusado foi satisfatoriamente assistido durante a ação penal por defensor constituído, não tendo sido demonstrado prejuízo decorrente de eventual deficiência da defesa técnica. A desistência da oitiva das testemunhas decorreu do fato de não terem sido encontradas para intimação. Verifica-se dos autos que, ao oferecer suas alegações finais, o Ministério Público Federal requereu a intimação da defesa para requerer diligências ou apresentar alegações finais ou, ainda, para ratificar aquelas apresentadas anteriormente. Nesses termos, a defesa foi intimada, tendo ratificado as alegações anteriormente apresentadas. 4. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições. Precedente. Anote-se que a concordata favorece a empresa devedora quanto ao pagamento de seus credores, os quais, porém, não fazem jus a receber seus créditos mediante o desvio de recursos destinados à Previdência Social. Nesse sentido, a isolada circunstância de a empresa ter-se beneficiado com a concordata não oblitera a caracterização do delito. Precedente. Por sua vez, a falência nada mais é do que uma execução coletiva que se instaura em razão de uma crise de liquidez ou desequilíbrio patrimonial. Embora ela usualmente ocorra num quadro de dificuldades financeiras, não exclui a culpabilidade do agente que se apropria das contribuições previdenciárias dos empregados, em especial no período anterior à quebra. Precedente. 5. Em relação à prestação pecuniária, prevê o art. 45, § 1º, do Código Penal que consiste no pagamento em dinheiro à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, na importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. Dispõe, ainda, que o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. Essa pena possui natureza reparatória, preventiva e repressiva, devendo ser aplicada de forma razoável pelo juiz, considerando o dano causado. 6. No caso, malgrado não tenha a defesa cuidado de demonstrar que a situação econômico-financeira do acusado eventualmente justificaria a diminuição da prestação pecuniária, reputo excessivo o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) fixado, razão pela qual o reduzo para 5 (cinco) salários mínimos, que se apresenta adequado do ponto de vista da retribuição/prevenção criminal.. Apelação criminal da defesa não provida. 7. Apelação criminal da defesa parcialmente provida.
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