REL. DES. LUIZ STEFANINI -
Penal e processo penal - voto preliminar - apropriação indébita - prescrição - recurso ministerial para aumento de pena - afastamento - sentença não transitada em julgado para a acusação - arguição de nulidade - cerceamento de defesa - falta de defensor constituído e ad hoc na audiência realizada no juízo deprecado - nulidade acolhida - súmula nº 523 do stf - aplicação - remessa dos autos à instância de origem - refazimento dos atos - prosseguimento do feito. 1.Não há falar-se em prescrição da pretensão punitiva estatal, em relação ao réu Nedy, porquanto há recurso do Ministério Público Federal visando ao aumento da pena que lhe foi imposta, não tendo transitado em julgado a sentença para a acusação. 2.Preliminarmente, merece acolhida a arguição de nulidade, em razão de ferimento aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, uma vez ausentes os advogados constituídos pelos acusados e não nomeado pelo juiz defensor ad hoc no Juízo deprecado para representá-los na audiência em que ouvidas as testemunhas que foram inquiridas sem a presença dos advogados ou de defensor indicado para o ato. 3.A completa ausência da defesa quando da oitiva das seis testemunhas inquinou de nulidade absoluta os atos, assistindo razão à defesa o fato de que a justificativa do juiz no sentido de que a reinquirição das testemunhas estaria superada porque seus depoimentos nada trouxeram de relevante, além de que a Súmula 273 do STJ já firmou entendimento de que a defesa não precisa ser intimada das datas das audiências no Juízo deprecado quando intimada da expedição das cartas estaria equivocada, porquanto não assentada nos pressupostos constitucionais vigentes. 4.Com efeito, se advogado lá estivesse, exercendo a ampla defesa, a prova poderia ter sido produzida de maneira diferente, não podendo o juiz presumir que as testemunhas nada sabiam ou nada podiam esclarecer ou complementar sobre o caso a respeito do qual seriam perguntadas pela defesa. 5.Nos termos da Súmula nº 273 do E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez intimada a defesa da expedição da carta precatória, não há necessidade de intimação da data designada pelo Juízo deprecado para a realização da audiência. Também não poderia a defesa arguir nulidade a que teria dado causa, em virtude de seu não comparecimento à audiência, uma vez ciente do ato que seria realizado no Juízo deprecado. Ocorre que ausentes os defensores, cumpria ao juiz nomear defensor para o ato, o que não foi feito e foi aí que residiu a eiva ao exercício do direito de defesa. 6.A total ausência de defesa causou a nulidade da audiência e dos atos instrutórios subsequentes, inclusive da sentença, em face de notório prejuízo para os réus. 7.Aplicação do enunciado da Súmula nº 523 do E. Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 8.Quanto à nulidade referente ao indeferimento de pedido de juntada de documentação deve ser afastada por ser ônus da parte. 9. Voto preliminar no sentido de acolher a nulidade arguida pela defesa e anular os atos praticados a partir da primeira audiência da carta precatória realizada das referidas testemunhas sem advogado que representasse os réus, remetendo-se o feito à instância de origem para que sejam refeitos e outra sentença seja proferida, prosseguindo-se regularmente o feito.
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