Apelação criminal - tráfico internacional de entorpecentes - excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa não demonstrada - majoração da pena-base - inaplicabilidade das causas de diminuição de pena previstas no § 4º do artigo 33 da lei nº 11.343/2006 e no artigo 24, § 2º, do código penal - internacionalidade do tráfico comprovada - inocorrência de bis in idem - majoração do número de dias-multa - impossibilidade de substituição por penas restritivas de direitos e de recorrer em liberdade - inutilidade da suposta inconstitucionalidade suscitada - incineração da cocaína autorizada - apelação ministerial provida - apelação da defesa improvida. 1. Réu condenado pela prática de tráfico internacional de entorpecentes porque trazia consigo, dentro de 5 (cinco) garrafas ocultas em sua mala de viagem, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 6.060g (seis mil e sessenta gramas) - peso bruto - de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar. 2. Não há a menor demonstração da condição financeira adversa do réu, alegada de forma genérica pela Defensoria Pública, como motivo “justificador“ da narcotraficância à conta de “estado de necessidade“ (ofensa ao artigo 156 do CPP). É absolutamente impossível - à conta de clamorosa imoralidade - a tentativa de emprestar juridicidade para a narcotraficância transnacional que vitima milhões de pessoas no mundo todo, sob o pálio do enfrentamento de agruras econômicas. 3. Majoração da pena-base tendo em vista a elevada quantidade da nefasta droga apreendida (os líquidos retirados das cinco garrafas foram submetidos a processo de extração do qual se obteve 2.932g de cocaína), circunstâncias preponderantes. 4. A pessoa que se dispõe a efetuar o transporte de substância entorpecente para o exterior com as despesas custeadas e mediante promessa de recompensa evidentemente age animada pela affectio de pertencer a uma organização criminosa. O réu, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbido de receber do fornecedor a mala com a droga devidamente ocultada no interior de garrafas, transportá-la, devendo entregá-la ao destinatário na Polônia, representando, portanto, o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma. Além disso, o exame acurado do passaporte do réu desautoriza a aplicação da benesse, haja vista a quantidade de carimbos de imigração apostos no referido documento, circunstância indicativa de que o mesmo dedicava-se, com habitualidade, a atividades afins. Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem reconhecendo a quantidade de droga e as circunstâncias em que cometido o narcotráfico para fins de afastamento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: HC 111954, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2012 PUBLIC 27-04-2012; HC 107605, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012; HC 103118, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe-073 DIVULG 13-04-2012 PUBLIC 16-04-2012. 5. Não há que se cogitar da aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 24, § 2º, do Código Penal, eis que não se afigura nada razoável, nem aceitável, expor a risco a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma penal, em prol de uma temporária melhora na situação financeira do réu, que não comprovou sequer um fato concreto que demonstrasse a sua necessidade. O conjunto probatório carreado aos autos conduz a inafastável ilação de que o motivo propulsor da prática criminosa foi a obtenção de dinheiro fácil. 6. Internacionalidade do tráfico comprovada pelo fato de o apelante ter sido abordado trazendo consigo cocaína no interior do Aeroporto Internacional de Guarulhos prestes a embarcar para o exterior, restando clara e evidente sua intenção de transportar a droga para fora do país, fato suficiente para considerar o crime consumado e para caracterizar a internacionalidade do tráfico perpetrado, ainda que não efetivada a internação da droga em território estrangeiro. 7. Não há que se cogitar da ocorrência de bis in idem, como inutilmente almeja a defesa diante do frágil argumento de que o verbo “exportar“, contido no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, já conteria a causa da internacionalidade. É que o crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 caracteriza-se como tipo penal misto alternativo, e o réu foi denunciado e posteriormente condenado pela conduta de transportar e trazer consigo substância entorpecente destinada à exportação para a África do Sul, e não pela conduta de exportar droga. 8. Majoração da pena pecuniária diante do provimento do recurso da acusação para o aumento da pena-base, uma vez que tal pleito deve repercutir na fixação da reprimenda pecuniária em face da observância do critério bifásico eleito no artigo 43 do mesmo diploma legal, segundo o qual, na primeira fase hão de ser marcados os números de dias-multa (aqui levando-se em conta os mesmos critérios eleitos para a fixação trifásica da pena reclusiva) e na segunda fase deve ser escolhido o quantum unitário de cada um deles consoante a situação econômica do réu. 9. Incabível a substituição por pena alternativa em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada, que excede o limite disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 10. É entendimento cediço que ao condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes é negado o direito de recorrer em liberdade, máxime se o agente respondeu preso a todo o processo em razão de prisão em flagrante ou de prisão preventiva - exatamente a hipótese sub judice -, não havendo de se cogitar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos da Súmula nº 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 11. A matéria de inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no que tange à vedação da concessão da liberdade provisória, é inócua na singularidade do caso, vez que, como já mencionado, o réu não preenche as condições necessárias para pleitear o benefício. 12. Apelação ministerial provida. Apelação da defesa improvida.
Rel. Des. Johonsom Di Salvo
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