RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO FONTES -
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TELECOMUNICAÇÕES. RÁDIO CLANDESTINA. HABITUALIDADE. CRIME DO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97. CONDENAÇÃO MANTIDA. RÁDIO COMUNITÁRIA NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA INALTERADA. MAUS ANTECEDENTES NÃO CONFIGURADOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PRETÉRITA. VALOR DO DIA-MULTA REDUZIDO. IMPOSIÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS SUBSTITUTIVAS DE ESPÉCIES DISTINTAS. PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA REDUZIDO. RECURSO ACUSATÓRIO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A conduta imputada ao apelado refere-se à figura prevista no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, vez que constatado o desenvolvimento de atividade de radiodifusão clandestina.2. Reside na habitualidade a distinção de aplicação entre os tipos penais previstos no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 e no artigo 183 da Lei nº 9.472/97.3. A habitualidade restou suficientemente evidenciada nos autos. As provas acostadas evidenciam o funcionamento da rádio, ao menos, de 22.11.2006, data em que agentes de fiscalização da ANATEL detectaram a emissão clandestina, até 30.01.2009, quando foram apreendidos os equipamentos e instalações da estação de radiodifusão. Desta feita, não cabe qualquer reparo na capitulação da conduta como realizada pelo juízo da origem, quando reconheceu o réu como incurso nas sanções do delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.4. A materialidade se encontra suficientemente demonstrada, em especial, pelo auto de infração lavrado pela Anatel, que notifica a instalação e o funcionamento da estação de radiodifusão sem a devida licença ou qualquer outro documento legal que amparasse o seu funcionamento.5. É descabida a alegação defensiva de que a rádio em questão seria uma rádio comunitária e, por tal, o seu funcionamento não consubstanciaria ilícito penal. A atividade de rádio comunitária depende de prévia outorga, cuja concessão dependerá, dentre outros aspectos, da aferição de requisitos técnicos de viabilidade segura da transmissão. Além de não dispor da mencionada autorização, a rádio do réu operava em potência superior àquela descrita no artigo 1º, § 1º da Lei nº 9.612/98 - 25 Watts - para fins de caracterização enquanto rádio comunitária, não havendo, portanto, qualquer possibilidade de fazer jus a essa qualificação.6. Dosimetria. A pena base resta mantida no mínimo legal. A Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça veda que ações penais em curso e inquéritos policiais sejam utilizados para agravar a pena-base. Sendo assim, a inexistência de informação do trânsito em julgado da condenação que o órgão acusatório indicou obsta que sejam reconhecidos maus antecedentes em desfavor do réu. É também corolário da vedação expressa naquele verbete sumular a impossibilidade de se concluir pela reiteração delitiva com base no simples oferecimento de denúncia e na existência de fiscalizações da parte do órgão regulamentar em face do acusado, como pretende o órgão acusatório.7. Valor do dia-multa reduzido para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente. O valor do dia-multa fixado deve ser compatível com a situação econômica do réu. In casu, não foram indicados os fundamentos que subsidiaram o estabelecimento do valor do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente. Assim, à míngua de elementos suficientes que denotem situação econômica do acusado compatível com a fixação do dia-multa em patamar acima do mínimo legal, resta acolhido o pleito defensivo para reduzir o valor do dia multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente quando dos fatos.8. Procede o pleito acusatório, no sentido de substituir a pena privativa de liberdade fixada por uma pena de prestação pecuniária e por uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Conforme entendimento assente na jurisprudência, o artigo 44, § 2ºdo Código Penal refere-se a duas espécies distintas de pena dentre as previstas no artigo 43 do diploma punitivo, posto que a cumulação de penas da mesma espécie equivaleria à aplicação de uma única pena substitutiva, em desacordo com a determinação expressa do dispositivo. Ademais, a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a modalidade de pena que mais se aproxima dos fins de ressocialização, dado exigir do condenado um esforço no sentido de reparar o injusto mediante trabalho realizado em prol da coletividade. 9. Nos termos do artigo 149 da Lei de Execuções Penais, incumbe ao Juízo da Execução designar a entidade beneficiária do cumprimento das penas restritivas de direitos, observadas as normatizações existentes no que concerne à exigência de termos de compromisso firmados com o poder público. 10. Reduzido o valor da pena de prestação pecuniária substitutiva para 2 (dois) salários mínimos. O artigo 45, § 1º do Código Penal não trouxe critérios para a fixação da pena de prestação pecuniária, limitando-se a estipular os valores mínimo e máximo possíveis. A inexistência de parâmetros legalmente definidos não significa que o valor da prestação pecuniária possa ser arbitrariamente determinado. Critérios devem ser buscados para a conversão da pena privativa de liberdade em prestação pecuniária, observando-se, assim, a efetividade da garantia constitucional da individualização da pena. Atendo-se à natureza indenizatória da pena de prestação pecuniária, a sua fixação deve guardar relação com a extensão do dano material decorrente da conduta, e ser de tal modo suficiente à prevenção de novas práticas delitivas, desestimulando-as. In casu, o dano, não se olvidando que sua aferição é prescindível para os fins de consumação do delito examinado, foi considerável, exsurgindo da interferência contínua e indevida no sistema de telecomunicações verificada ao longo de, pelo menos, um ano. Ademais, com vistas à eficiência da imposição da medida, há também que se cuidar da proporção entre o valor da pena e a capacidade financeira do réu. Assim, a par da extensão do dano, dos fins da pena e da condição econômica do réu inferida dos autos, resta fixada a pena de prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos a serem destinados à instituição indicada pelo Juízo da Execução. 11. Acolhido parcialmente o apelo acusatório. 12. Acolhido parcialmente o apelo defensivo.
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