Direito penal - processo penal - artigo 273, § 1º-b, inciso i e v, do código penal - a norma penal supostamente infrigida permanece válida em sua integralidade no ordenamento jurídico - analogia com a pena de tráfico - nulidade da sentença. 1 - O Magistrado reconheceu autoria, materialidade e dolo, condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 273, § 1ºB, I e V do Código Penal, mas tomou como base a pena mínima de 5 (cinco) anos prevista para o delito de Tráfico de Drogas, conforme o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, argüindo que a pena mínima de 10 (dez) anos de reclusão, estabelecida pelo legislador, referente ao delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, previsto no art. 273 do Código Penal, fere os princípios da humanidade e da proporcionalidade. 2 - Não é possível utilizar o preceito secundário de outra norma penal para corrigir suposta desproporcionalidade do legislador, pois tal procedimento fere o principio da estrita legalidade previsto no art. 5º XXXIX da Carta Magna e no art. 2º do Código Penal, resultando em sentença nula, já que se utiliza pena diversa da prevista em lei, convertendo o Judiciário em legislador positivo. 3 - Não pode Juiz atuar como legislador positivo, por mais excepcional que seja o caso e por mais razoável que seja a analogia feita. A lei não deixou lacunas a serem supridas pelo julgador. Se o Magistrado se convenceu da desproporcionalidade do critério adotado pelo legislador no preceito secundário da norma penal ao fixar da pena por ferir o princípio da isonomia e razoabilidade das leis deve declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade preceito normativo contrastante com a Constituição, deixando de aplicá-lo ao caso concreto e, por conseguinte, absolver o réu, mas não escolher a pena de outro delito contra a saúde pública. 4 - De ofício, anulada a r. sentença e julgada prejudicada a apelação. Determinado o retorno dos autos à primeira instância, para que outra decisão seja proferida, observando o principio da estrita legalidade previsto no art. 5º XXXIX da Carta Magna e no art. 2º do Código Penal.
Rel. Des. José Lunardelli
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