Penal. Apelação criminal. Estelionato previdenciário. Enquadramento das condutas no crime de peculato-furto: descabimento. Preliminar de prescrição: rejeitada. Autoria e materialidade comprovadas. Fixação da pena-base: utilização de documentos materialmente falsificados. Causa de aumento relativa à continuidade: não incidência. Circunstâncias desfavoráveis: possibilidade de fixação do regime inicial fechado e não cabimento da substituição da pena. Pena-base acima do mínimo legal. Substituição da pena na ausência de recurso da acusação: possibilidade. 1. Apelações da Acusação e da Defesa contra sentença que condenou o réu FÁBIO como incurso no artigo 171, §3º, c/c artigo 71 do Código Penal, à pena de 2 de reclusão; e a ré TERESINHA à pena de 4 anos de reclusão, como incursa no artigo 171, §3º do Código Penal. 2. Sem razão o Ministério Público Federal quando pleiteia o enquadramento das condutas narradas na denúncia no tipo referente ao crime de peculato-furto. No caso, a conduta típica diz respeito à obtenção de benefício previdenciário por meio fraudulento, amoldando-se à figura prevista no artigo 171, §3º, do Código Penal. Não houve a subtração da coisa sem o consentimento da vítima, o que poderia ensejar o enquadramento da conduta no artigo 312, §1º, do Código Penal. Houve, em verdade, o emprego de fraude, de modo que a própria vítima, ludibriada, entrega espontaneamente a coisa para o agente. Ainda que haja o concurso de funcionário público, não é cabível a desclassificação para o crime de peculato-furto se a fraude continua sendo o meio empregado para se obter o benefício previdenciário. Precedentes. 3. Quanto à prescrição, em prol da uniformidade da aplicação no Direito e da celeridade da prestação jurisdicional, cumpre prestigiar o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, quanto ao crime praticado por quem não é o beneficiário. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator. 4. Os réus foram favorecidos pelo benefício obtido fraudulentamente, em nome fictício, de maneira que o termo inicial do prazo prescricional é a data do recebimento da última parcela. Não é possível o cálculo da prescrição tomando como base a pena concretamente aplicada na sentença, uma vez que houve recurso da Acusação pleiteando a sua majoração. Considerando-se a pena máxima em abstrato para o crime tipificado no artigo 171, §3º, não se consumou o prazo prescricional de doze anos até a data do recebimento da denúncia, nem tampouco entre esta data e a data da sentença condenatória, e nem ainda entre esta última data e o presente momento. 5. Materialidade comprovada pelos documentos que evidenciam que, de fato, foi instituído benefício de pensão por morte de José Antônio da Silva em benefício de Neide Solange da Silva. A autoria e o dolo se comprovam pela conjugação dos documentos acostados ao processo, pelo depoimento testemunhal de Neide Solange da Silva e pelos interrogatórios dos acusados. 6. Os antecedentes dos réus não podem ser levados em conta, pois não há informação nas certidões apresentadas acerca do trânsito em julgado das ações em andamento e tampouco acerca da data dos fatos, aplicando-se a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, as consequências do crime permitem por si só a majoração da pena-base no patamar constante da sentença, pois o prejuízo ao erário foi significativo. 7. Não incide a causa de aumento relativa à continuidade, pois não se trata, no caso dos autos, de vários crimes cometidos nas mesmas condições, mas de sim de crime único, de natureza permanente, nos termos do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal. 8. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal. Para a ré TERESINHA, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, em relação às consequências do crime; dessa forma, não obstante a pena final de quatro anos de reclusão, é de ser mantido o estabelecimento do regime inicial semiaberto. Com relação ao réu FABIO, embora a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal, a sentença entendeu como cabível a sua substituição por pena restritiva de direitos, não havendo recurso ministerial quanto ao ponto. Assim, não se justifica a fixação do regime inicial semiaberto. 9. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade, é de ser mantida a sentença, que a negou para a ré TERESINHA, uma vez que não preenchido o requisito do inciso III do artigo 44 do Código Penal. Com relação à pena pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, aplicada ao réu FABIO, deve ser destinada à entidade lesada com a ação criminosa, no caso, a União Federal. 10. Apelo da Acusação improvido. Apelos dos réus parcialmente providos.
Rel. Des. Márcio Mesquita
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